A Peça Penal

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE VITÓRIA, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Autos n.º...

JUVÊNCIO, já qualificado nos autos em epígrafe a folhas..., por intermédio de seu advogado que a esta subscreve, vem , respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar MEMORIAIS, com fundamento legal no artigo 403, §3.º do Código de Processo Penal, nos termos a seguir aduzidos.

DOS FATOS

JUVÊNCIO, com 18 anos de idade, em um bar com outros amigos, conheceu Marialva, linda

jovem, por quem se encantou. Após um bate-papo informal e troca de beijos, decidiram ir

para um local mais reservado. Nesse local trocaram carícias, e Marialva, de forma voluntária, praticou sexo oral e vaginal com Juvêncio. Depois da noite juntos, ambos foram para suas residências, tendo antes trocado telefones e contatos nas redes sociais. No dia seguinte, Juvêncio, ao acessar a página de Marialva na rede social, descobre que, apesar da aparência

 adulta, esta possui apenas 13 (treze) anos de idade, tendo Felipe ficado em choque com essa constatação. O seu medo foi corroborado com a chegada da notícia, em sua residência, da denúncia movida por parte do Ministério Público Estadual, pois o pai de Marialva, ao descobrir o ocorrido, procurou a autoridade policial, narrando o fato. Por Marialva ser inimputável e contar, à época dos fatos, com 13 (treze) anos de idade, o Ministério Público Estadual denunciou Juvêncio pela prática de dois crimes de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217- A, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal. O Parquet requereu o início de cumprimento de pena no regime fechado, com base no artigo 2o, §1o, da lei 8.072/90, e o reconhecimento da agravante da embriaguez preordenada, prevista no artigo 61, II, alínea “l”, do CP. O processo teve início e prosseguimento na XX Vara Criminal da cidade de Vitória, no Estado do Espírito Santo, local de residência do réu. Juvêncio, por ser réu primário, ter bons antecedentes e residência fixa, respondeu ao processo em liberdade. Na audiência de instrução e julgamento, a vítima afirmou que aquela foi a sua primeira noite, mas que tinha o hábito de fugir de casa com as amigas para frequentar bares de adultos. As testemunhas de acusação afirmaram que não viram os fatos e que não sabiam das fugas de Marialva para sair com as amigas. As testemunhas de defesa, amigos de Juvêncio, disseram que o comportamento e a vestimenta da Marialva eram incompatíveis com uma menina de 13 (treze) anos e que qualquer pessoa acreditaria ser uma pessoa maior de 14 (quatorze) anos, e que Juvêncio não estava embriagado quando conheceu Marialva. O réu, em seu interrogatório, disse que se interessou por

Marialva, por ser muito bonita e por estar bem vestida. Disse que não perguntou a sua

idade, pois acreditou que no local somente pudessem frequentar pessoas maiores de 18 (dezoito) anos. Corroborou que praticaram o sexo oral e vaginal na mesma oportunidade, de forma espontânea e voluntária por ambos. A prova pericial atestou que a menor não era virgem, mas não pôde afirmar que aquele ato sexual foi o primeiro da vítima, pois a perícia foi realizada longos meses após o ato sexual. O Ministério Público pugnou pela condenação de Juvêncio nos termos da denúncia.

Contudo, em que pese o notório saber jurídico de seu subscritor, este posicionamento não deve prevalecer, pelas razões apontadas a seguir.

DO DIREITO

O dolo é o elemento subjetivo necessário ao reconhecimento do delito de estupro de vulnerável, devendo abranger as características exigidas pelo tipo do art. 217-A do Código Penal, vale dizer, deverá o agente ter conhecimento de que a vítima é menor de 14 (cartoze) anos, ou que esteja acometida de enfermidade ou deficiência mental, fazendo com que não tenho o discernimento necessário para a prática do ato, ou que, por outra causa, não possa oferecer resistência.

No caso em tela, trata-se de ato sexual cometido contra menor de 14 (catorze) anos, ocorre que afirmação das testemunhas de defesa, que desconheciam a idade da ofendida, a qual possuía comportamento e vestimentas incompatíveis com uma menina de 13 (treze) anos e que qualquer pessoa acreditaria ser uma pessoa maior de 14 (quatorze) anos, e que Juvêncio não estava embriagado quando conheceu Marialva, respaldada por notícia nos autos de que o crime foi praticado sem ameaça ou violência, Juvêncio não perguntou a idade da vítima, pois acreditava que no bar só frequentavam pessoas maiores de 18 (dezoito) anos. Em razão do acusado não ter ciência da idade da vítima, incorre em erro de tipo.

No caso concreto, o agente desconhecia o fato da vítima possuir idade menor que 14(catorze) anos, característica fundamental constante da infração penal em estudo, ocorrendo erro de tipo, afastando o dolo e, consequentemente, a tipicidade do fato.

Considerando a atipicidade da conduta, requer seja absolvido o réu, nos termos do artigo 386, inciso lll, do Código de Processo Penal.

A jurisprudência concebida pelas cortes de justiça comunga com o aqui expendido:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. ESTUPRO DE OFENDIDA MENOR DE 14 ANOS. REDAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.015/2009. PLEITO DE PREVALÊNCIA DO VOTO MINORITÁRIO QUE ENTENDEU PELA ABSOLVIÇÃO DOS EMBARGANTES POR ERRO DE TIPO CARACTERIZADO PELO DESCONHECIMENTO DA IDADE DA OFENDIDA, EM RAZÃO DE SEU COMPORTAMENTO. PROVIMENTO. 1. EMBARGOS QUE VISAM À PREVALÊNCIA DO VOTO MINORITÁRIO QUE ABSOLVEU OS EMBARGANTES DO CRIME DE ESTUPRO DE MENOR DE 14 ANOS, COM REDAÇÃO ANTERIOR À DA LEI Nº 12.015/2009, EM FACE DA OCORRÊNCIA DE ERRO DE TIPO, CARACTERIZADO PELO DESCONHECIMENTO DOS EMBARGANTES QUANTO À IDADE DA OFENDIDA, EM RAZÃO DE SEU COMPORTAMENTO. 2. AFIRMAÇÃO DOS EMBARGANTES DE QUE DESCONHECIAM A IDADE DA OFENDIDA, A QUAL POSSUÍA PESO E ALTURA DE MULHER ADULTA, RESPALDADA POR NOTÍCIA NOS AUTOS DE QUE O CRIME FOI PRATICADO SEM AMEAÇA OU VIOLÊNCIA, COM CONSENTIMENTO DA OFENDIDA, QUE TINHA COMPORTAMENTO NÃO COMPATÍVEL COM O DE MENOR DE 14 ANOS, UMA VEZ QUE ANDAVA CONSTANTEMENTE PELO BAR DA AVÓ, BEBIA, FREQUENTAVA FESTAS E NÃO TINHA LIMITES IMPOSTOS POR SEUS RESPONSÁVEIS, BEM COMO MANIFESTOU VONTADE DE "FICAR" COM UM DOS EMBARGANTES, SÃO INDICATIVOS SUFICIENTES A RESPALDAR SUA ABSOLVIÇÃO POR ERRO DE TIPO. 3. EMBARGOS PROVIDOS PARA PREVALÊNCIA DO VOTO MINORITÁRIO.