A RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR ATOS OMISSIVOS

Centro Universitário de Araras, “Doutor Edmundo Ulson” – UNAR

CURSO DE DIREITO

A RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR ATOS OMISSIVOS

VITÓRIA FINARDI

ARARAS – SP

Responsabilidade Extracontratual do Estado por atos Omissivos

De início faz-se necessário um breve relato sobre a evolução histórica da responsabilidade da Administração Pública por seus atos.  

Na época dos estados absolutos, ou conhecidos como impérios e monarquias, onde se concebia o estado como soberano não podendo ser questionadas suas decisões, adotava-se a teoria da irresponsabilidade do Estado, vez que seus atos não podiam ser questionados.

Já depois do século XIX a tese de irresponsabilidade passou a ser questionada e a pequenos passos superadas, pois a falta de responsabilidade demostrava uma injustiça gigante em casos de erros e omissões gritantes do Estado. Vale frisar que tal teoria também foi superada devido às evoluções de direitos emergentes em nível mundial ente os séculos XVIII, XIX E XX, períodos em que houve a queda dos impérios e monarquias, os surgimentos dos regimes parlamentaristas, republicanos e democráticos e sobre tudo dos momentos pós-guerras onde se aumentaram as lutas por direitos fundamentais. Neste momento surgiu então a teoria civilista, assim designada, pois a mesma era apoiada nos princípios de Direito Civil, ou seja, na ideia de que só havia responsabilidade do Estado se se demonstrasse a culpa do mesmo.  Segundo tal teoria os atos eram divididos em atos de império e atos de gestão, atoas do império seriam aqueles praticados pelo monarca e pelas autoridades, já os de gestão eram aqueles praticados para a criação e conservação de patrimônio público e gestão de serviços.  Porém apenas se admitia a responsabilidade nos atos de gestão, afastando-a nos de império. Contudo com o passar do tempo e a evolução da sociedade foram abandonados as distinções entre os atos, e a preponderar a teoria subjetiva, de responsabilidades por quaisquer atos  da administração desde que comprovada a culpa.

Em 1873 devido a um acontecimento na França passou-se a questionar se era correto apoiar a teoria da responsabilidade do Estado em princípios de Direito Civil, chegando-se a conclusão de que não, passando-se a caminhar para construir princípios próprios do Direito Público. Com isso também começaram a surgis as teorias publicistas que eram duas, a da culpa do serviço e a teoria do risco, sendo que esta última veio embasar após algum tempo a teoria do risco integral, que por sua vez serviu de fundamento para a culpa objetiva.

No Brasil a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º adotou a teoria objetiva e subjetiva a depender do caso, dispondo que:

“as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Ou seja, todas as entidades de direito público ou de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem independente de culpa pelos danos causados por seus agentes a terceiros. Podendo a administração utilizar-se do direito de regresso para exigir do agente à reparação do que teve de indenizar aos terceiro, desde que prove que o agente agiu com dolo ou culpa.

Porém existem casos em que a responsabilidade do Estado terá sua responsabilidade afastada ou atenuada. Sendo afastada em casos fortuitos e de força maior e de culpa exclusiva da vítima e culpa de terceiros, e atenuada quando houver culpa concorrente da vítima.

Existem também os casos em que ser quer se discuti culpa ou dolo, pois o tipo de atividade que o Estado desenvolve contém tão alto nível de risco, que passa sobre ela recair a teoria objetiva.

Deve-se, contudo frisar que sempre será necessária a comprovação do dano, e do nexo causal para que se possa obter a reparação. E que se considera dano àquilo que causa uma diminuição a terceiro por erro, falha ou omissão de serviço que devia ser feito pela administração, e também que existem algumas situações que a doutrina consagra como incômodos suportáveis e não realmente uma diminuição. Como exemplo de incômodos suportáveis pode-se citar o funcionamento de eventos na rua de sua residência, barulho de trânsito...

E por último dano não é causado apenas por atos ilícitos, mas também por atos lícitos, desde que resultem dos mesmos, dano indenizável.

Agora até aqui se falou da responsabilidade do Estado por atos de sua administração que exigiam uma conduta de ação, e não de responsabilidade quando o mesmo deixa de promover tal ação.

Passaremos agora a falar então da Responsabilidade do Estado por omissão. A omissão nestes casos configura-se quando o poder público deixa de praticar atos que estava obrigado a realizar causando dano a terceiros. Aqui não se fala erro ou defeito e sim em ausência de ato que por lei cabia o Estado realizar.