A pós-modernidade como novo paradigma e a teoria constitucional do processo

A pós-modernidade como novo paradigma e a teoria constitucional do processo

1. PÓS-MODERNIDADE: ALGUMAS NOÇÕES PRÉVIAS

• MARIA GARCIA, por sua vez (Limites da Ciência – A Dignidade da Pessoa Humana e a Ética da Responsabilidade) [02] nos brinda com posição muito mais de acordo com o que defenderemos ao longo destas páginas, quando escreve que: [...] o problema do conhecimento, da ciência – demonstra-se, portanto, uma questão filosófica (a necessidade humana do saber), uma questão política (o fenômeno do poder, de dominação da realidade) e, por certo, uma questão jurídica: a liberdade do homem e suas limitações. (p.313)
• Não temos dúvidas de que, sendo o vocábulo paradigma o ponto de onde partirão nossas observações [...] (p.314)
• Por enquanto, a questão central é esta: o que significa paradigma? Novamente recorremos a Kuhn, para quem “um paradigma é aquilo que os membros de uma comunidade partilham e, inversamente, uma comunidade científica consiste em homens que partilham um paradigma”. (p.314)
• [...] Cabe a qualquer ramo do conhecimento científico fazer com que se entenda a realidade, e por isto é ela o ponto central de todas as preocupações [...] (p.314)
• Em outras palavras: em qualquer de seus modelos escritos, a Constituição contemporânea deverá necessariamente se voltar no sentido de apreensão desta nova estrutura social, sob pena de estarmos diante de uma superlei não inspirada na própria realidade para a qual será destinada. (p.314)
• Essa mudança do antigo modelo constitucional por um novo significará uma mudança de paradigma constitucional. (p.315)
• [...] a Pós-Modernidade, também denominada Idade Pós-Moderna e Pós-Modernismo, segundo alguns, deve ser encarada como uma nova fase, que rompeu com a Modernidade enquanto modelo histórico [...] (p.315).
• Para outros críticos, essas estratégias não são apenas movimentos internos dos campos intelectuais e acadêmicos, são barômetros e indicadores nítidos do “mal-estar” no coração da cultura contemporânea. (p.315)
• Poucos termos acadêmicos recentes desfrutaram de tamanha popularidade. Não se trata, porém, simplesmente, de um termo acadêmico, pois foi impulsionado por movimentos artísticos e atraiu um interesse público mais amplo também por sua capacidade de dizer algo sobre algumas mudanças culturais pelas quais estamos passando. (p.316)
• Isso não que dizer, como apressam-se a indicar numerosos pós-modernistas, que ultrapassamos a modernidade, que estamos vivendo em uma era inteiramente novas. O “pós”, de pós-modernidade, é ambíguo. Pode significar o que vem depois, o movimento para um novo estado de coisas, por mais difícil que seja caracterizar esse estado tão cedo assim. Ou pode ser mais parecido com o post de post-mortem [...] (p.317).
• Em seguida, Kumar, tratando do Antigo, Medieval e Moderno, escreve que ‘Modernidade’ e ‘modernismo’ são dois termos às vezes usados um pelo outro, mas que ocasionalmente recebem significados diferentes. Seguirei aqui o segundo curso. Entendo por “modernidade” uma designação abrangente de todas as mudanças - intelectuais sociais e política - criaram no mundo moderno. ‘Modernismo’ como um movimento cultural que surgiu no Ocidente em fins de século XIX [...] (p.317).
• Em um livro intitulado As ilusões do pós-modernismo, Eagleton, em seu prefácio, escreve que a palavra pós-modernismo refere-se em geral a uma forma de cultura contemporânea, enquanto o termo pós-modernidade alude a um período histórico especifico. Pós-modernidade é uma linha de pensamento que questiona as noções clássicas de verdade, razão, identidade e objetividade, a ideia de progresso ou emancipação universal, os sistemas únicos, as grandes narrativas ou os fundamentos definitivos de explicação. Contrariando essas normas do iluminismo, vê o mundo como contigente, gratuito, diverso, instável, imprevisível, um conjunto de culturas ou interpretações desunificadas, gerando um certo grau de ceticismo em relação à objetividade da verdade, da história e das normas, em relação às idiossincrasias e a coerência de identidades. (p.318)
• Embora essa distinção entre pós-modernismo e pós-modernidade me pareça útil, não lhe dediquei especial atenção nesse estudo. Optei por adotar o termo mais trivial ‘pós-modernismo’ para abranger as duas coisas, dada a evidente e estreita relação entre elas. (p.318)
• Santos, em livro intitulado O que é o Pós-Moderno, escreve que: Pós-modernismo é o nome aplicado às mudanças ocorridas nas ciências, nas artes e nas sociedades avançadas, desde 1950, quando, por convenção, se encerra o modernismo [...] (p.320).
• Dessa forma, também a ideia de um “pós-modernismo” – ainda em consonância com Anderson – surgiu pela primeira vez no mundo hispânico, na década de 1930, uma geração antes do seu aparecimento na Inglaterra e Estados Unidos. (p.321)

1. O SISTEMA JURÍDICO NA PÓS-MODERNIDADE

• Nesse contexto, estaremos voltados exatamente para a Pós-Modernidade como novo paradigma e seus reflexos na Teoria Constitucional do Processo, o que se justifica não só pelo próprio objeto da Ciência do Processo, mas, igualmente pelo tratamento jurídico de temas que foram elevados ao nível de matéria constitucional - Processo Constitucional. (p.322)
• Nesse cenário pós-moderno (ou da pós-modernidade) e dentre dezenas de outros exemplos que passaram a preocupar os juristas, destaquemos uma profunda questão que se apresenta ao Constitucionalista que esteja ao mesmo tempo preocupado com questões relacionadas à Ética (enquanto Filosofia Teórica) e à Bioética (enquanto Filosofia Prática), e que pode ser apresentada sob a forma interrogativa, a saber: há uma crise de valores constitucionais em razão das mudanças ônticas pelas quais vem passando a sociedade contemporânea. (p.323)
• Toda essa realidade se explica em função de um dos pontos reconhecidos pacificamente, tanto em Teoria do Direito como em Filosofia do Direito, a saber: Historicidade dos Sistemas Jurídicos, consequência de que a norma jurídica regula fatos sociais variáveis e não imutáveis. Ademais, o Direito em si mesmo é, igualmente, um fato social. (p.323)
• Esse dogma da ciência jurídica nos conduz necessariamente à conclusão de que os sistemas jurídicos terão de acompanhar as transformações sociais [...] (p.323)
• [...] os conceitos tidos como clássicos já não representam a realidade constitucional do momento. (p.324)
• Entenda-se bem: os temas que integravam o denominado Direito Constitucional clássico não desapareceram, mas apenas carecem de uma redefinição a ser feita sob a ótica de um novo mundo que não poderá ser ignorado. (p.324)
• Repita-se: em verdade, todas as transformações referidas hão de criar uma nova Teoria Constitucional, a qual deverá encontrar-se calcada na realidade.
• Tradando dos fatores que estão determinando um Realinhamento Constitucional, Vieira aponta: três movimentos distintos que vêm rearticulando o constitucionalismo contemporâneo: a regionalização, representada pela união de Estados, com fins específicos, o cosmolitanismo ético, decorrente do desenvolvimento de um sistema universal de direitos humanos, e a globalização econômica, que busca estabelecer um hábitat ideal para a livre circulação e atuação do capital transnacional por todo o globo.
• [...] novos ramos e novas ciências jurídicas setorias têm se desligado da árvore constitucional. (p.327)
• Entretanto, ao invés de reduzir o seu tamanho, a elevação de novas matérias para serem amparadas no bojo da Lei Maior fazem desaparecer, dia após dia, a possibilidade das antigas constituições sintéticas, quais estão sendo substituídas por constituições analíticas. (p.327).
• Esse aumento da árvore constitucional leva-nos à possibilidade de afirmar que a constituição, como documento político-jurídico e sob o ponto de vista material, é formada por diversos subsistemas constitucionais que, após devidamente inter-relacionados entre si, formam a constituição em seu sentido material-total, a qual, por sua vez, encontra-se inserida em uma determinada realidade histórica, geográfica, sociológica, etc., da qual não poderá ser abstraída. (p.327)
• [...] o Direito (= sistema jurídico) não quebrou radicalmente com os modelos passados, mas apenas evoluiu para receber, verdadeiramente alguns inúmeros assuntos [...] (p.329)
• O que foi trazido à colação, irradia-se, evidentemente, na esfera da infraconstitucionalidade, fazendo com que ocorra a presença cada vez maior de diplomas legislativos envolvendo temas dos denominados biodireito, do direito econômico, do direito à cultura, etc., [...] (p.330)
• Objetivamente, nessa evolução podemos destacar três aspectos que moldam a constituição atual, a saber:

1. Modificou consideravelmente o discurso constitucional [...]
2. Autorizou a Doutrina a falar em Constituição Cultural, Constituição Tributária, Constituição Social, Constituição Econômica, Constituição da Saúde, Constituição do Processo.
3. Esta incorporação de novos temas á Constituição faz com que o constitucionalista passe de uma análise à luz do modelo cartesiano (realidade fragmentada) para uma análise holística (ou total da realidade) a ser feita em duplo sentido. (p.332)

• Evidentemente estamos realizando simples constatação de uma realidade e não pretendemos analisar todos esses subsistemas constitucionais, na visão da pós-modernidade, mas apenas aquele que por enquanto nos interessa, ou seja, o Processo como integrante de um novo paradigma. (p.332)

2 A TEORIA CONSTITUCIONAL DO PROCESSO COMO INTEGRANTE DE UM NOVO PARADIGMA: CONSTITUIÇÃO, PROCESSO E DIREITOS INDIVIDUAIS

• Feitas essas observações, poderemos apontar os seguintes elementos caracterizadores da Teoria Constitucional do Processo como integrante de um novo paradigma. Assim sendo, teríamos:

1. A elevação do Processo ao nível constitucional visa, antes de tudo, a tornar efetivo o Princípio da Dignidade Humana, no mundo pós-moderno [...]
2. No caso específico do Brasil, em razão do modelo constitucional de 1988, por tratar ele de Garantias Individuais e/ou Coletivas, todos os seus elementos são inalcançáveis pela via do Poder de Reforma, sob pena de inconstitucionalidade material.
3. Visando a tornar realidade os Direitos individuais e Coletivos assegurados nas Constituições Contemporâneas, em especial na nossa, todo o conjunto de normas e princípios garantidores que os asseguram voltam-se para uma maior efetividade da prestação jurisdicional eficiente, o que estaria assegurada independentemente de enumeração expressa.
4. Nesse sentido, dá-se ampla cobertura aos denominados Processos Coletivos, com a presença cada vez maior da Substituição Processual [...]  
5. Nesse quadro, e desde que não comprometam as Garantias Processuais Constitucionais, estão sendo criadas figuras processuais que aparentemente e à primeira vista desprezam o formalismo processual [...]
6. [...] tem-se aprovado a institutos como Súmulas Impeditivas e Súmulas Vinculantes [...]
7. O próprio acesso aos denominados Tribunais Constitucionais tem sofrido limitações [...]
8. A consagração cada vez maios do princípio da igualdade processual [...] (p.334-35)

• A relação entre a constituição e o processo pode ser feita de maneira direta [...] Por outro lado pode ser indireta [...]
• Não há duvida alguma que a maior função do processo é a tutela de direitos. (p.336)
• A presença de normas processuais nas Constituições, funcionando, de inicio, como Garantias Constitucionais Individuais e do Processo, é parte integrante do fenômeno que se vem chamando de Constitucionalização do Direito, causa e consequência do caráter analítico, das Constituições contemporâneas, as quais conferem um status de supralegalidade constitucional àquelas matérias antes tratadas exclusivamente em nível infraconstitucional. (p.337)
• Vale ainda destacar que o conteúdo daquelas (normas processuais) varia de acordo com a ideologia constitucionalmente consgrada [...] (p.338)
• [...] o modelo constitucional determinará o modelo de sistema processual em uma dada sociedade. (p.339)
• A análise do processo à luz da Constituição só ocorreu com a consagração ostensiva de garantias processuais pela própria Lei Maior, após a segunda Grande Guerra Mundial. (p.342)
• [...] se havia omissão da Doutrina processual no sentido de analisar os aspectos e princípios inscritos nas Constituições, aquela (omissão) se dava em consequência das escassas referencias feitas pelas constituições à matéria processual. (p.344)
• Com efeito, lei suprema que é, a Constituição Federal, situada no ponto culminante da hierarquia das fontes do direito e contendo os fundamentos institucionais e políticos de toda a legislação ordinária, em seus textos repousam numerosos dispositivos e institutos de direito processual. (p.345)
• Todo o direito processual, como ramo do direito público – escrevem Cintra; Grinover; Dinamarco, tem suas linhas fundamentais traçadas pelo direito constitucional, que fixa a estrutura dos órgãos jurisdicionais, que garante a distribuição da justiça e a declaração do direito objetivo, que estabelece alguns princípios processuais. (p.345)
• Alguns dos princípios gerais que o informam são, ao menos inicialmente, princípios constitucionais ou seus corolários; em virtude deles, o processo apresenta certos aspectos como o do juiz natural, o da publicidade das audiências, o da posição do juiz no processo, o da subordinação da jurisdição à lei, o da declaração e atuação do direito objetivo; e, ainda, os poderes do juiz no processo, o direito de ação e de defesa, a função do Ministério Público, a assistência judiciária. (p.345)
• Para nós, os direitos e garantias individuais formam aquele conjunto de preceitos jurídicos que, por sua natureza mesma, são inalienáveis ao homem como tal, fundamentados em seu sentimento de justiça; são manifestações de um resguardar-se frente à Organização Política e aos quais só se conhece, como limites, os mesmos direitos pertencentes a outro individuo, tal como no imperativo kantiano: o direito de um termina onde começa o direito do outro. (p.350)

1. A IDEOLOGIA CONSTITUCIONAL E A IDEOLOGIA PROCESSUAL

•  “Pacífico nos dias atuais é o entendimento segundo o qual o Direito (= processo ou ordenamento, sistema) está condicionado e relacionado com a História (também = processo) do tempo em que é legislado”. (p.350)
• Nesse sentido é que se justifica o avanço, cada vez maior, dos estudo de História e/ou Sociologia do Direito; dos quais, evidentemente, não poderia fugir o Direito Constitucional [...] (p.350)
• Como se não bastasse essa constatação, hoje e comprovável empiricamente o conhecimento da evolução histórica de determinado ramo do Direito oferece condições e elementos para que se possa conhecer e compreeender o sistema jurídico vigente, o qual sempre recebe influencias dos modelos anteriores, disso não escapando as Constituições, mesmo quando originadas de um Poder Constituinte. (p.350)
• [...] Só através de tais analises poder-se-á identificar a ideologia constitucional e sua presença no conceito material de Constituição (já que este deve representar a ordem social total – incluam-se aí os princípios econômicos, culturais, políticos, etc.), consagrados pelo grupo. (p.351)
• Inegável é o fato – e já o dissemos -  de que o Direito Constitucional é, nada mais, nada menos, que a consagração jurídico-positiva de uma determinada ideologia, aquela socialmente aceita. (p.352)
• Quer-nos parecer que, em uma visão concreta da realidade e em decorrência da Constitucionalização do Processo, o fato de este ter sua fonte primeira na Constituição, há de implicar subordinação desse ramo do direito às inspirações políticas do regime. (p.354)
• A atual Constituição Federal, promulgada em 05.10.1988, a exemplo das precedentes, e de modo igualmente expresso, contém várias preceituações alusivas ao Direito Processual Penal, implicativas da orientação determinante da edição de normas disciplinadoras do processo penal. (p.355)
• Por tudo o que até aqui foi dito, cumpre-nos observar que o Direito Processual visa, antes de tudo, a tornar eficazes (nos sistemas de Constituição escrita) os valores contidos na Lei maior. No caso do Brasil, e como temos defendido em diversas oportunidades, todo o sistema constitucional e infraconstitucional deverá girar em torno dos Princípios Fundamentais, dentre os quais há de destacar-se a dignidade da pessoa humana. (p.358)
• Nesse sentido, é correta a lição de Delgado, em artigo intitulado A Tutela do Processo da Constituição de 1988, ao doutrinar que: a função do processo brasileiro, no momento, é de servir como meio e fim operantes para garantir aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a aplicação dos dogmas jurídicos concernentes à inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à segurança, e à propriedade, tudo concebido como valores supremos de uma sociedade que se quer fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social. (p.358)

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