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1 PRIMEIRA ETAPA: Ativismo Judicial

O texto a seguir pretende trazer à luz a polêmica acerca do assunto Ativismo Judicial, considerando, para tal, a visão do Exmo. Ministro do STF José Celso de Mello Filho, bem como a do bacharel em Direito e historiador Cássio Schubsky.

Estes importantes operadores do direito foram entrevistados pelo ConJur, e nestas oportunidades apresentaram suas opiniões a respeito do tema, manifestando, dentre seus argumentos, pontos convergentes e divergentes.

Antes, contudo, de analisarmos as palavras de ambos, nos parece imprescindível esclarecer o que vem a ser o Ativismo Judicial, conceituado por José Afonso da Silva como:

O ativismo judicial se caracteriza por um modo proativo de interpretação constitucional pelo Poder Judiciário, de modo que, não raro, os magistrados, na solução de controvérsias, vão além do caso concreto em julgamento e criam novas construções constitucionais [...] é uma forma de interpretação constitucional criativa, que pode chegar até a constitucionalização de direitos, pelo que se pode dizer que se trata de uma forma especial de interpretação também construtiva.

Tais palavras podem ser ainda mais sintetizadas, traduzindo-se na ideia de intervenção do Poder Judiciário na esfera Legislativa, objetivando suprir certas deficiências nesse âmbito e promover maior eficácia na interpretação e aplicação das leis.

1.1 O Ativismo Judicial segundo José Celso de Mello Filho e Cássio Schubsky

As leis brasileiras, conforme a declaração do Exmo. Ministro José Celso de Mello Filho, são de baixa qualidade, argumento este que o mesmo comprova com a frequente constatação de inconstitucionalidade, por parte do Judiciário, das normas aprovadas pelo legislador brasileiro, obrigando o Supremo Tribunal Federal (STF) a preencher as lacunas existentes.

O STF tende a atuar como uma forma de poder moderador, buscando estabelecer um equilíbrio entre os demais poderes (Executivo e Legislativo), devido ao déficit de qualidade legislativa que afeta diretamente os direitos e garantias positivados em nossa Constituição Federal. Entende-se, por esta corte, que cabe a eles a modernização das normas Constitucionais por meio de uma reinterpretação e ajuste, adequando-as às atuais exigências sociais, preocupando-se, todavia, em evitar o cesarismo, ou seja, sem a usurpação de poderes.

Celso de Mello não nega a necessidade de se aferir, ainda mais, a competência do Ativismo Judicial, uma vez que sendo um fenômeno recente, enfrenta resistências culturais e ideológicas. Trata-se de um processo em fase de “germinação”, ensejado por um novo momento e que demandará certo tempo para sua consolidação. Entretanto não denega sua latente necessidade, de forma a pluralizar o debate constitucional, aumentando a participação da sociedade civil e evoluindo temas de grande relevo e impacto na vida do Estado e cidadãos.

Ainda nesta linha de raciocínio, o Ministro defende a ingerência do judiciário motivado pela negligência dos órgãos públicos no cumprimento de suas atribuições, pelo despreparo do legislativo na aprovação de normas que, via de regra se mostram inconstitucionais, bem como na deflagração de medidas provisórias (pelo Executivo) mostrando que este problema (de inconstitucionalidade) é superior e, portanto, objeto pertencente ao STF.

Por outro lado, o historiador Cássio Schubsky aponta, em sua entrevista, algumas falhas do judiciário e discorre a respeito da representação histórica dos juízes no Brasil.

Nos tempos imperiais a nomeação dos juízes era realizada pelo Rei (ou Imperador, ou Monarca) e, portanto, este detinha o poder de influenciar as decisões do judiciário, fato que, com o decurso do tempo, instauração da República e inauguração da divisão dos poderes, retirou das mãos do soberano a prestação de contas por parte do judiciário e a entregou ao povo; não por menos é que nossa Constituição Federal traz em seu art. 1º, parágrafo único, que “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Cássio entende que a lentidão do judiciário no cumprimento de seu dever desencadeia certa descrença da nação em relação a justiça. É necessário que o judiciário evolua na mesma proporção e velocidade que a sociedade, lembrando, porém, que tal processo deve se revestir de grande cautela, coibindo quaisquer manifestações de exageros, pois já é grande o poder dos Magistrados, decorrente principalmente das Súmulas Vinculantes.

Concorda que se trata de um processo lento, que demanda grande maturação e que o judiciário apresenta a necessidade de correção de algumas falhas. Enfatizando ainda que apesar da Constituição Federal de 1988 ter rendido certa autonomia para a Justiça, apregoa em seu art. 2º a clara separação dos poderes, “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

1.2 Pontos convergentes e divergentes

Nota-se, em análise as palavras de ambos os operadores do Direito, uma convergência de idéias no que diz respeito ao favorecimento do equilíbrio entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, promovido principalmente pelo disposto no art. 2º citado no tópico anterior.

De fato a promulgação da Carta de 1988 cedeu uma maior autonomia à justiça e permitiu que o Poder Judiciário interviesse na legislação, buscando adequar as normas à realidade social contemporânea.

Concordam com a necessidade do emprego do Ativismo Judicial para sanar as lacunas deixadas pelo Poder Legislativo, contudo asseveram a igual necessidade de cautela, objetivando não contradizer a premissa constitucional conhecida como “sistema de freios e contrapesos”, ou seja, a expressa delimitação da competência de cada um dos três poderes.

Todavia a convergência de ideias cessa-se neste ponto, pois enquanto Celso de Mello apoia o Ativismo Judicial, Cássio Schubsky incomoda-se com tamanha inferência do judiciário em dar novas interpretações constitucionais, temendo distorções e exageros.

Schubsky apoia no argumento de que não basta um poder culpar ao outro pela sua ineficácia ou pela sua interferência, sendo desnecessária a alegação de que “O legislativo diz que não legisla porque tem medida provisória que tranca a pauta” enquanto que “O executivo diz que faz medida provisória porque eles (o legislativo) não legislam”. Concluindo que apenas a prática reiterada, o treino e o tempo, promoverão a evolução dos poderes.

Por fim, enquanto Celso se mostra favorável à imposição das decisões por parte dos juízes, Cássio crê ser este um exagero e que o poder dos juízes deva se limitar à esfera processual.