Agravo rm recurso especial

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 685.037 - ES (2015/0074360-7) RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR AGRAVANTE: MÁRCIO SILVA MOURA ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO (380 G DE CRACK E 84 PEDRAS DE CRACK). PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. EXCLUSÃO. EXASPERAÇÃO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA NO PATAMAR MÁXIMO. REGIME MAIS BRANDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. VERIFICAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. Agravo em recurso especial conhecido para dar provimento ao recurso especial. DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Márcio Silva Moura contra a decisão do Tribunal do Espírito Santo que inadmitiu recurso especial fundado na alínea a do permissivo constitucional, manejado contra o acórdão proferido na Apelação Criminal n. 0020988-21.2008.8.08.0048. Consta dos autos que o Juízo singular condenou o agravante como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa. Tão só a defesa recorreu, tendo o Tribunal de Justiça estadual provido parcialmente o recurso, para fixar o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena. Confira-se a ementa do julgado (fls. 385/386): APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 33, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/06 - FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS EM SEU PATAMAR MÁXIMO - INVIABILIDADE - ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - POSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INVIABILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Na esteira do raciocínio desenvolvido, verifica-se que a reprimenda-base restou dotada de proporcionalidade, observando com critério todos os elementos essenciais à sua quantificação, não havendo motivo ensejador de sua modificação, pois não se afastou das balizas fixadas pela doutrina e jurisprudência. Da mesma forma, ao reconhecer o privilégio disposto no § 4º do artigo 33. da Lei nº 11.343/06, a Magistrada a quo reduziu a pena em 1/3 (um terço), utilizando fração razoável, dentro da discricionariedade que lhe faculta a Lei Penal, não havendo motivos para se alterar a causa de diminuição por ela estabelecida. Tendo em vista a decisão proferida pelo Plenário do eg. STF, que, por maioria de votos, no julgamento do HC 111.840/ES, ocorrido em 27 de junho de 2012, declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 2o, da Lei nº 8.072/90, compete agora ao magistrado analisar, caso a caso, qual regime prisional se mostra mais adequado para o início do cumprimento das penas, em observância ao disposto nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, bem como nos termos das balizas do art. 42 da Lei de Drogas. Assim, uma vez afastada a previsão contida no § Io, do art. 2o, da Lei 8.072/90 ? postura esta adotada pela Magistrada a quo deve ser o regime prisional fixado na forma do art. 33, do Código Penal. Desta forma, a apreensão de considerável quantidade de entorpecentes de naturezas diversas, poderia ser utilizada como circunstância relevante para a manutenção do regime fechado para o cumprimento da sanção corporal. Contudo, à míngua de recurso ministerial, viável a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2o, b, do Código Penal, tendo em vista que a pena privativa de liberdade do réu foi fixada em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Noutro giro, incabível a substituição da pena corpórea pela restritiva de direitos, vez que a reprimenda foi fixada acima dos 04 (quatro) anos de reclusão, o que, por si só, impede a substituição da pena privativa de liberdade, por não preenchimento do requisito de natureza objetiva estabelecido no artigo 44, inciso I, do Código Penal. Recurso parcialmente provido. Em suas razões recursais, sustenta o recorrente violação dos arts. 33, 44, I, 59 e 68 do Código Penal e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. No primeiro momento, afirma que o acórdão recorrido, ao manter a fundamentação da sentença condenatória, afrontou os arts. 59, 67 e 68 do Código Penal, em razão de considerar a culpabilidade, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime como negativas, sem prover fundamentação idônea. Em outro ponto, sustenta a incidência, na espécie, da fração máxima, 2/3, da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o defendido é primário e não se dedica a atividades criminosas e nem integra organizações criminosas, não existindo motivação para que seja aplicado distinto patamar (fl. 412). Por fim, defende que, redimensionada a pena, seja deferida sua substituição ou, subsidiariamente, a imposição de regime inicial mais brando. Contrarrazões às fls. 420/423. Inadmitiu-se o recurso na origem (fls. 424/429). Contraminuta ao agravo às fls. 445/447. O Ministério Público Federal opina pelo improvimento do recurso. É o relatório. Com efeito, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, 8 anos e 10 meses de reclusão. Confira-se o que disse a sentença (fl. 304): [...] A atitude interna do Acusado-, que se refletiu no delito, e o grau de contrariedade ao dever demonstram que a sua culpabilidade deve ser considerada de grau elevado, vez que atuava no submundo do tráfico de drogas, contribuindo para os altos Índices de violência neste município. Os antecedentes, ou fatos da sua vida ante acta, estão imaculados. Sua conduta social, que se reflete na convivência, no grupo e em sociedade, é presumivelmente normal. Sua personalidade ou o todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc., deve ser considerada desajustada, em face do seu envolvimento com um crime de tamanha gravidade. Os motivos, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, induzem à exacerbação da reprimenda a ser imposta, eis que almejava lucro com a difusão ilegal, de entorpecentes. As circunstâncias, que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros devem ser consideradas relevantes, eis que o crime se deu em local público, o que, decerto, facilita na disseminação do uso e tráfico de drogas. As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação devem ser consideradas graves, uma vez que ofendeu um bem juridicamente protegido, qual seja, a saúde pública, expondo a população aos efeitos nefastos das drogas. Com fundamento no art. 42 da Lei 11.343/06, ou seja, considerando a natureza e a quantidade dos produtos (380 gramas de crack, além de 84 pedras da mesma substância), além das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, estabeleço a pena-base em 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, calculado o valor à ordem de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente no tempo dos fatos, por entender ser a mesma necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime. [...] O Tribunal estadual, por sua vez, asseverou que (fl. 388): [...] Quanto à pena-base aplicada, verifica-se que foi a mesma fixada pouco acima do mínimo previsto pela lei, ou seja, 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, não se podendo olvidar que o apenamento mínimo não é possível quando o indivíduo tem em seu desfavor algumas das circunstâncias judiciais do Artigo 59 do Código Penal. No caso em apreço, conforme a fundamentação contida na Sentença (fls. 231/232), inexiste tal unanimidade, o que permitiu a Magistrada exacerbar a pena, sem que isso afetasse a legalidade ou justiça da dosimetria, especialmente quando se toma em consideração que a sanção no tráfico pode chegar a 15 anos de reclusão. Não fosse somente tal constatação, o estabelecimento da pena, quando se trata de tráfico de drogas, deve observar as diretrizes do Artigo 42 da Lei nº 11.343/06, donde sobressai que a natureza e a quantidade da substância apreendida ganham especial relevância. Sendo apreendidas 380 gramas de crack, além de 84 pedras da mesma substância, possível a exasperação da reprimenda realizada pela magistrada. [...] Pois bem, verifico que os fundamentos adotados pela sentença não são idôneos, pois lastreados em assertivas que discorriam sobre a personalidade do recorrente, que seria voltada para o crime, sobre a gravidade abstrata do crime de tráfico, suas consequências para a sociedade e para a saúde pública, além da busca pelo lucro fácil. Todas essas considerações, de cunho abstrato, segundo a jurisprudência desta Corte, não autorizam a negativação das aludidas circunstâncias judiciais. A esse respeito: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO NOS TERMOS DO ART. 600, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS DEVIDAMENTE INTIMADO. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DO PRAZO RECURSAL A OUTRO DEFENSOR QUANDO JÁ CONSUMADA A PRECLUSÃO TEMPORAL. 2. DOSIMETRIA REALIZADA DE FORMA EQUIVOCADA. VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE CONSTANTE NO CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL DE TRÁFICO. PATENTE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 3. AGRAVO IMPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO, COM EXTENSÃO AO CORRÉU. [...] 4. Patente ilegalidade constante na dosimetria da pena, haja vista a culpabilidade ter sido valorada com base no conceito analítico de crime, bem como em razão de os motivos - lucro fácil - e as consequências - prejuízo à saúde pública - serem inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas. Possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício, com extensão da ordem ao corréu, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Concessão de habeas corpus de ofício, para redimensionar a pena do agravante para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com extensão da ordem ao corréu Jaime Andrade Carvalho, cuja pena vai definida em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no Ag n. 1.139.158/TO, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 4/12/2013)

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