Alienação Parental

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PODER FAMILIAR E A SITUAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA

A guarda de filhos é o poder-dever de mantê-los no recesso do lar. Vale dizer, que o menor não deve, sem permissão dos pais, deixar a casa familiar. O problema da guarda tem como primeira finalidade à consideração das situações em que o modelo principal é o da família constituída, na qual o casal divide os direitos e obrigações relativamente aos filhos. Trata-se da chamada guarda comum, que é manifestada pela autoridade, decorrente do poder familiar. Contudo, nem sempre se pode encontrar tal normalidade em condições inabaláveis, visto que a convivência conjugal está sujeita a várias perturbações, que tanto podem ser a discórdia como o efeito da morte. Quando ocorre um rompimento da convivência conjugal, dá-se a cisão da guarda.

Guilherme Gonçalves Strenger aponta três circunstâncias que geram a cisão da guarda comum dos pais, a saber: “separação de fato; separação de direito ou anulação do casamento; morte de um dos cônjuges” . Depois da ruptura que constitui o divórcio ou separação, é evidente que o filho menor não poderá continuar a viver ao mesmo tempo com seu pai e sua mãe. Assim, a lei, geralmente na totalidade dos sistemas vigentes, confia o exercício da guarda a um só dos cônjuges . A união nesses casos não significa que os pais percam a titularidade do poder familiar, pois o rompimento do casal não atinge os liames jurídicos e naturais existentes entre o filho e um de seus pais.

A razão primordial que deve presidir a atribuição da guarda em tais casos é o interesse do menor, que constitui o grande bem a conduzir o juiz, no sentido de verificar a melhor vantagem para o menor, quanto ao seu modo de vida, seu desenvolvimento, seu futuro, sua felicidade e seu equilíbrio. Contudo, em que pese o incontestável valor dessa declaração de princípio, é preciso que se procure um conceito que articule a noção de interesse do menor, tão freqüentemente exposto como frontispício pelo legislador moderno.

O detentor da guarda não possui, porém, um poder discricionário sobre menor. Os limites que existiam ao tempo da guarda comum subsistem para os pais. O menor pode ser retirado da casa familiar nos casos de necessidade que a lei determine, ou a critério de conveniência apreciado pelo juiz . O pai e a mãe não podem criar obstáculos, salvo motivo grave, às relações pessoais do menor com os avós, e a justiça pode obrigar o detentor, guarda a permitir tais relações. Pode também concordar com um direito de correspondência e visita a outras pessoas, presentes ou não, em situações excepcionais, além de poder mencionar-se a privação do poder familiar e da assistência educativa .

Fala se em prerrogativas para proteção e amparo, porque do ponto de vista deontológico não se concebe que alguém possa assumir o encargo a não ser com o dever, assumido ínsita e impositivamente, de amparar e proteger aquele que remanesce sob sua dependência. Estabelecendo que a guarda dispensa falar em relações jurídicas, porque se trata de um complexo de direitos e obrigações recíprocas, Rubens Limongi França citado por Guilherme Gonçalves Strenger propôs uma definição de guarda de menor, cuja reprodução explica o próprio instituto:

Guarda de menor é o conjunto de relações jurídicas que existem entre uma pessoa e o mesmo, oriundos do fato de estar este sob o poder ou a companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relação a este, quanto a vigilância, direção e educação .

Também, usa-se impessoalmente a determinação daqueles que a lei considerar nessa condição, porque há uma distribuição diversificada dessas situações, que podem se relacionar com filhos legítimos, naturais, adotivos, até mesmo terceiros estranhos, como menores ou maiores incapazes. A guarda investe os pais no direito de fixar o domicilio do menor, sendo usualmente reconhecido que, em caso de domicílios distintos, esse domicilio se encontra no lugar em que efetivamente o menor reside. Tal decisão dos pais se impõe tanto ao menor como a terceiro.

A guarda é o meio necessário para a efetivação do poder familiar. A legislação atribui ao poder familiar um complexo vasto de direitos e deveres dos pais e filhos, destinado à proteção destes em suas relações tanto pessoais como patrimoniais, cuja distância, ou até mesmo a ausência, poderia prejudicar. Destina-se a guarda primeiramente a assistência material do menor, à sua educação e seu desenvolvimento saudável. Compreende o direito de guarda, justamente, o direito de vigilância, pois aos pais é dada a responsabilidade de reclamar seus filhos de quem ilegalmente os detenha, as amizades e a convivência, proibindo-lhe a freqüência a certos lugares prejudiciais à sua moral e saúde, dentre outros deveres.

A guarda de filhos ou menores ocorre sempre que se põem em confronto duas pretensões antagônicas, ou quando a intervenção do Estado se faz necessária, como é o caso do menor abandonado. Mencionada à hipótese de existir um menor sem guarda, há de se diligenciar no sentido de buscar lhe quem possa ou deva desempenhar-se desse munus, e esse quadro por si só explica o importante papel reservado ao Judiciário.

Os confrontos que envolvem os filhos impõem uma interpretação dos fatos, que situam o juiz diante de um vasto campo. Muitas vezes, na função judicante os litígios sobre a guarda de menores se deparam com a tutela de leis deficientes para consagrar um direito justo ou uma lei iníqua. Nessas hipóteses o único recurso será a valoração severa das provas. E esse envolvimento é sumamente freqüente na órbita decisória do juiz de família.

Naturalmente o juiz está submetido àquilo que o direito positivo dispõe em sua normatividade, mas os modernos critérios hermenêuticos liberam função interpretativa de grande alcance, exatamente para permitir uma adequada acomodação valorativa entre o que é meramente fático e o jurídico.

As prerrogativas judicantes do juiz em matéria de guarda de filhos se assentam em critérios peculiares, que não o subordinam aos limites estreitos e rígidos da lei, dando-lhe amplos poderes, não apenas na investigação dos fatos, como também na decisão, sem que se possa falar em julgamento extra ou ultra petita. Principalmente ocorre hipótese, se tratar da faculdade de regulamentar a guarda, circunstância que submete o juiz somente à verificação do interesse do menor, e a partir desse pressuposto fará aquilo que o seu convencimento melhor ditar. É possível dizer que o juiz tem poder discricionário, quando se trata de determinar ou controlar o comportamento do guardião, seja ele terceiro ou genitor. Todas as vezes que o direito passa para a instância