Cláusulas Arbitrárias em contratos da administração pública
Por: Janeildy • 26/5/2018 • Projeto de pesquisa • 3.740 Palavras (15 Páginas) • 155 Visualizações
FGV DIREITO SP
MESTRADO PROFISSIONAL
DIREITO DOS NEGÓCIOS – TURMA 4 (2016)
CLÁUSULAS ARBITRAIS NOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Ricardo Yamamoto
Projeto dedissertação de mestrado apresentado ao Mestrado Profissional da FGV Direito SP Orientadora: Daniela Gabbay
SÃO PAULO
2016
1. Delimitação do tema etratamento pretendido
É notório o fato de que a arbitragem desenvolveu-se intensamente no Brasil nos últimos vinte anos, a partir da promulgação da Lei nº 9.307/1996, consolidando-se como um relevante mecanismo desolução privada decontrovérsias, bem como trazendo vantagens significativas aos litigantes em termos de ganhos de eficiência, redução dos custos de transação, entre outros.
Tais vantagens vêm sendo auferidas em grande medida pelos agentes econômicos da iniciativa privada, que passaram a incluir cláusulas compromissórias arbitrais em seus contratos ou a firmar compromissos arbitrais após o surgimento dos litígios, reduzindo substancialmente o tempo e os recursos investidos na solução das controvérsias oriundas dos seus negócios.
Muito embora já prevista em determinadas legislações, como a Lei nº 8.987/95 (Lei das Concessões) e a Lei nº 11.079/04 (Lei das PPPs), apenas com a recente entrada em vigência da Lei nº 13.129 em 26.05.2015 restou pacificada no ordenamento jurídico brasileiro a questão da possibilidade da utilização da arbitragem também nos contratos da administração pública direta ou indireta1, a qual antes estava sujeita a alguma controvérsia, notadamente no âmbito da interpretação dos órgãos de controle, como o Tribunal deContas daUnião (TCU).
Conquanto seja esperado um gradativo aumento da inclusão de cláusulas arbitrais em contratos envolvendo a administração pública – devido ao incentivo advindo da recente modificação legislativa – restam ainda algumas dúvidas e incertezas que ensejam um estudo mais aprofundado quanto às características que podem distinguir os procedimentos arbitrais em que é parte um órgão da administração pública direta ou indireta.
Surgem neste contexto, por exemplo, questões relacionadas a: (i) arbitrabilidade objetiva dos litígios por razões de disponibilidade ou não do direito envolvido2; (ii)[pic 1]
1 “Art 1º...§ 1º A Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos adireitos patrimoniaisdisponíveis.”
2 Vide caso recente envolvendo concessão de direito de exploração petrolífera do chamado “Campo de Lula” no qual, a despeito de haver cláusula arbitral expressa no contrato de concessão, o prosseguimento da arbitragem instaurada contra a ANP foi
(des)necessidade de inclusão prévia de cláusulas compromissórias arbitrais nos editais de licitação; (iii) a exigência legal da observância ao princípio da publicidade, ínsito aos atos da administração pública34, em contraponto à confidencialidade nos procedimentos5; (iv) os critérios de escolha de instituições arbitrais e de árbitros, bem como a admissibilidade (ou não) de arbitragens “ ad hoc” ; (v) a obrigatoriedade do julgamento arbitral dedireito eavedação do julgamento por equidade; dentreoutras.
Através da investigação de tais questões, a pesquisa pretende, em um primeiro momento, identificar as características que distinguem os procedimentos arbitrais em que é parte um órgão da administração pública direta ou indireta. Em um segundo momento, pretende-se analisar algumas cláusulas compromissórias arbitrais inseridas em contratos administrativos (concessões patrocinadas e administrativas, por exemplo), de modo a verificar, na prática corrente, de que forma os entes públicos estão lidando com esses assuntos e delineando as suas futuras arbitragens.
Uma análise preliminar de algumas cláusulas arbitrais utilizadas em contratos no setor de infraestrutura (nos quais há um grande volume de recursos investidos, por vezes, através de parcerias entre entes públicos e privados), sugere certa diversidade de modos pelos quais se convenciona e pactua a arbitragem em contratos com a Administração Pública. Há distinções, por exemplo, seja quanto ao modo de eleição da instituição arbitral responsável pela condução administrativa do procedimento, seja[pic 2]
obstado pelo Poder Judiciário sob o argumento de que o objeto do litígio versava sobre decisão de caráter técnico-administrativo (poder de polícia) da agência reguladora estatal, não envolvendo direitos disponíveis das partes e, portanto, matéria não arbitrável.
3 “Art. 2º...§ 3º As arbitragens que envolvam a Administração Pública serão sempre de direito e respeitarão o princípio da publicidade.”
4 Vale mencionar que o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM/CCBC) recentemente publicou a Resolução Administrativa nº 02/2016, que versa sobre a interpretação e aplicação do princípio da publicidade em arbitragens que envolvem a administração pública direta, em procedimentos administrados pelacâmara.
5 Vide artigo “Arbitragem é conciliável com os princípios da transparência e publicidade”, de Gustavo Justino de Oliveira e Caio Cesar Figueroa, publicado no site eletrônico Consultor Jurídico em 09.12.2015.
quanto aos critérios estipulados para a escolha dos árbitros que formarão o Tribunal
Arbitral, seja quanto àparte queserá responsável pelos custos daarbitragem.
Com efeito, existem cláusulas arbitrais em alguns contratos da Administração Pública que definem previamente qual será a instituição ou câmara de arbitragem que será responsável pela administração do procedimento arbitral, geralmente sediada no local da sede (ou capital) do ente público. Por outro lado, há cláusulas que não trazem tal definição prévia e estipulam que o ente público terá, no momento em que surgir a controvérsia ou litígio, a prerrogativa de escolher a instituição que administrará o procedimento. Outras exigem, ainda, que a câmara de arbitragem disponha de regulamento adaptado especificamente às arbitragens estatais. Eventualmente poderá haver questionamentos sobre a validade de algumas destas cláusulas, sob o prisma da igualdadedetratamento das partes no procedimento arbitral6.
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