Comparação entre "O Conceito de Direito" de Hart e "Teoria Pura do Direito" de Kelsen

1. INTRODUÇÃO

O estudo do Direito se baseia, em partes, na conceituação e na análise de regras e normas jurídicas oriundas da sociedade enquanto elemento necessitado de limites e modelos de conduta. Hans Kelsen e Herbert Hart em suas obras: Teoria Pura do Direito e O Conceito do Direito, respectivamente, se dedicam ao exame minucioso desses conceitos enquanto parte essencial da Ciência Jurídica.

No trecho estudado de Teoria Pura do Direito, é possível visualizar que Kelsen enxerga a norma como a objeto central e fundamental do estudo do direito e das ciências jurídicas e se dedica a estudá-las da maneira mais lógico-racional possível.

 Já no texto de Hart pode-se perceber sua preocupação em analisar e questionar as noções de norma, direito e ordem de autores e teorias de extrema relevância. Para ele, três pontos fundamentais devem ser estudados antes de tentar conceituar o direito, são eles: a noção de norma, sua existência e aplicabilidade; a relação entre direito e obrigação jurídica com as ordens sustentadas por ameaças; e a diferenciação de norma moral e norma jurídica.

A partir da comparação dos textos citados acima foi possível concluir como elementos distintos: a forma de estudo e análise empreendida por cada autor; os conceitos de dever e obrigação enquanto formadores da noção de norma; e o direito e as ordens coercitivas.

1. A FORMA DE ESTUDO E ANÁLISE DO DIREITO EMPREENDIDA POR CADA AUTOR

O estudo de cada autor aborda a conceituação do Direito de maneiras distintas. Kelsen, como diz o nome de sua obra aqui estudada, busca a pureza em sua conceituação, isso significa que ele se propõe a eliminar toda carga valorativa e emocional de seu estudo. Além disso, Kelsen também exclui de sua análise todas as concepções derivadas de outras ciências como a sociologia e a filosofia para obter o máximo de pureza no conceito de Direito como objeto de um estudo científico.

Para Hart, essa separação do Direito de outros valores é exagerada, especialmente no que diz respeito a congruências dos princípios de obrigações, deveres e direitos no sentido moral e no sentido jurídico. Segundo ele, trata-se de um compartilhamento de vocabulário que não deve ser levado ao extremo, nem no sentido naturalista de que os valores morais e de justiça são essenciais à interpretação do direito, nem no sentido positivista de Kelsen que elimina toda noção de moral da interpretação jurídica.

1. OS CONCEITOS DE DEVER E OBRIGAÇÃO ENQUANTO FORMADORES DA NOÇÃO DE NORMA JURÍDICA.

Kelsen ao aplicar o conceito de Direito enquanto conjunto de normas reguladoras do comportamento humano, afirma que a norma transforma um fato em ato jurídico. Para tal afirmação, fundamenta-se na diferença entre o ser e o dever ser, de forma que toda regra do Direito se constitui em: fato (ser) e deverá ter uma consequência (dever ser) que corresponde a um meio de coerção.

Hart trabalha o conceito de Direito se contrapondo aos positivistas, pois não acredita que o direito se limita a norma, mas que ela é uma das fontes do Direito. Desse modo, também tem uma ideia de direito ligado a sistemas sociais e demonstra isso através da noção de que a característica mais relevante do direito está ligada ao fato de que a partir de sua existência certos comportamentos se tornam obrigatórios.

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