Conceito e Validade do direito

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO- CAP 2

Pergunta-se qual conceito de direito é correto ou adequado. Quem pretende responder a essa pergunta deve relacionar três elementos: o da legalidade conforme o ordenamento, o da eficácia social e o da correção material. Conforme os pesos entre esses três elementos é repartido, surgem conceitos de direito completamente diferentes.

Os elementos da eficácia social e da legalidade conforme o ordenamento podem não apenas ser combinados entre si de diversas maneiras, como também ser  interpretados de diferentes modos. Essa é a razão pela qual existe uma pluralidade quase inabarcavel de conceitos positivistas de direito, que podem ser divididos em dois grupos principais: o dos conceitos de direito primariamente orientados para a eficácia e o dos conceitos de direito primariamente orientados para a normatização. A adição de "primariamente" tem por função tornar claro que, em regra, uma orientação representa apenas o ponto principal, o que significa que a outra não e totalmente excluída.

CONCEITOS DE DIREITO PRIMARIAMENTE ORIENTADOS PARA A EFICACIA

As definições de direito orientadas para a eficácia são encontradas, sobretudo no campo das teorias sociológicas e realistas do direito. Elas se distinguem conforme se refiram ao aspecto externo ou interno de uma norma ou de um sistema normativo.

• Aspecto externo: O aspecto externo de uma norma consiste na regularidade de sua observância e/ou na sanção de sua não observância. O que importa é o comportamento observável, ainda que carente de interpretação. É nisso que se baseia a linha principal das definições sociológicas de direito
• Aspecto interno: O aspecto interno de urna norma consiste na motivação — independentemente de como ela é formada — de sua observância e/ou aplicação. O que importa são as disposições psíquicas

CONCEITOS DE DIREITO PRIMARIAMENTE ORIENTADOS PARA A NORMATIZAÇÃO

Os conceitos de direito orientados para a normatização são encontrados, sobretudo no âmbito da teoria analítica do direito, ou seja, no campo das correntes da teoria do direito que se dedicam, em primeiro lugar, a análise logica ou conceitual da pratica jurídica. Enquanto a perspectiva do observador predomina nos conceitos de direito orientados para a eficácia, naqueles orientados para a normatização e a perspectiva do participante, especialmente a do juiz, que esta em primeiro plano.

Um exemplo clássico de um conceito de direito orientado para a normatização e o de John Austin. Segundo ele, o direito compõe-se de comandos.  Pode-se dizer que Austin define o direito como a totalidade dos comandos de um soberano que são reforçados por sanções. É praticamente impossível existir uma orientação para a normatização mais forte do que essa. Todavia, os elementos da eficácia também não deixam de ter um papel importante na teoria de Austin, que, assim, combina o elemento da normatização com aquele da eficácia ao definir o soberano como alguém a quem costumeiramente se obedece.

Os representantes mais importantes do positivismo jurídico orientado para a normatização no século XX são Hans Kelsen e Herbert Hart. Kelsen define o direito como um "ordenamento normativo coativo"", cuja validade baseia-se numa norma fundamental pressuposta. Se trata de uma norma totalmente neutra quanto a seu conteúdo, meramente pensada e que, segundo Kelsen, deve ser pressuposta caso se pretenda interpretar um ordenamentocoativo como um ordenamento jurídico. Nesse caso importa apenas que a definição de Kelsen, embora primariamente orientada para a normatização, também inclui o elemento da eficácia.

Segundo Hart, o direito é um sistema de regras que pode ser identificado por meio de uma regra de recognição ou de reconhecimento (rule of recognition). A função dessa regra corresponde á da norma fundamental de Kelsen. Todavia seu status é de um tipo completamente diferente'. Sua existência é um fato social.

CRITICA DOS CONCEITOS POSITIVISTAS DE DIREITO

O rápido exame dos conceitos positivistas de direito mostra que, no âmbito do positivismo jurídico, posições muito distintas são defendidas. Comum a todas elas apenas a tese da separação entre direito e moral.

1. A tese da separação e a tese da vinculação: A tese da separação e a tese da vinculação dizem como o conceito de direito deve ser definido. Dessa maneira, formulam o resultado de urna argumentação, sem, contudo, exprimir os argumentos que as sustentam. Os argumentos que podem ser apresentados para sua sustentação podem ser divididos em dois grupos: analíticos e normativos.

 O argumento analítico mais importante em favor da tese positivista da separação é o de que não existe nenhuma conexão conceitualmente necessária entre direito e moral.

A tese da separação ou da vinculação é sustentada por um argumento normativo quando se demonstra que a inclusão ou não de elementos morais no conceito de direito é necessária para que se alcance determinado objetivo ou para que se cumpra determinada norma.

Existem tanto conexões conceitualmente necessárias quanto conexões normativamente necessárias entre direito e moral. A fundamentação dessa tese deve efetuar-se dentro de um quadro conceitual composto de cinco distinções.

1. Conceitos de direito isentos de validade e conceitos de direito não isentos de validade: Não isento de validade é um conceito de direito que inclui o conceito de validade. Isento de validade é um conceito de direito que não inclui o conceito de validade. Para a discussão sobre o positivismo, recomenda-se escolher um conceito de direito que inclua a validade.
2. Sistemas jurídicos como sistema normativos e como sistemas de procedimentos: Como sistema de procedimentos, o sistema jurídico é um sistema de ações baseadas em regras e direcionadas por regras, por meio das quais as normas são promulgadas, fundamentadas, interpretadas, aplicadas e impostas (aspecto interno). Como sistema normativo, o sistema jurídico é um sistema de resultados ou de produtos de procedimentos  que, de alguma maneira, criam normas (aspecto externo).
3.  A perspectiva do observador e a perspectiva do participante: a perspectiva do participante é adotada por quem, num sistema jurídico, participa de uma argumentação sobre o que nele é ordenado, proibido, permitido e autorizado. No centro da perspectiva do participante está o juiz. A perspectiva do observador é adotada por aquele que não pergunta o que é a decisão correta num determinado sistema jurídico, e sim como de fato se decide em determinado sistema jurídico.
4.  Conexões classificadoras e conexões qualificadoras:  a quarta distinção refere-se a dois tipos diferentes de conexão entre direito e moral. A primeira deve ser designada como "classificadora", e a segunda, como "qualificadora". Trata-se de uma conexão classificadora quando se afirma que normas ou sistemas normativos que não satisfazem determinado critério moral, por razões conceituais ou normativas, não só normas jurídicas nem sistemas jurídicos. Trata-se de uma conexão qualificadora quando se afirma que normas ou sistemas normativos que no satisfazem determinado critério moral, embora possam ser normas jurídicas ou sistemas jurídicos, são, por razões conceituais ou normativas, normas jurídicas ou sistemas jurídicos juridicamente defeituosos.
5. Combinações: a quinta distinção, já tratada, entre um contexto conceitualmente e necessário e outro normativamente necessário. Ele torna claro que, com a tese de que existe uma relação necessária entre direito e moral, pode-se querer dizer coisas muito diversas. Dentro desse quadro são possíveis 32 combinações das características contidas nas cinco distinções. Para cada combinação é possível formular tanto a tese de que existe uma relação necessária quanto a de que ela não existe. Sendo assim, ha ao todo 64 teses. No entanto, entre essas 64 teorias existem, algumas relações implicativas, de modo que a verdade ou a falsidade de algumas das teses implica a verdade ou a falsidade de outras. Além disso, e possível que algumas combinações sejam conceitualmente impossíveis.

Aqui, a pluralidade das teses já foi reduzida num aspecto: parte-se de um conceito de direito que inclui o conceito de validade. Outra simplificação seria produzida ao se colocar urna distinção em primeiro plano: aquela existente entre a perspectiva do observador, ou o ponto de vista externo, e a perspectiva do participante, ou o ponto de vista interno. As outras distinções encontram aplicação no âmbito dessa dicotomia. Por conseguinte, trata-se de saber qual tese é correta, se a da separação ou a da vinculação, partindo-se da perspectiva do observador ou daquela do participante.