Regra matriz ICMS – Operação Relativa à Circulação de Mercadoria

IBET – CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO

MÓDULO – EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

SEMINÁRIO VI

Aluna: Suelen Barboza da Silva

1. Regra matriz ICMS – Operação Relativa à Circulação de Mercadoria:

Critério material: operação de circulação de mercadoria – atos ou negócios jurídicos, em regra, compra e venda, que implicam mudança de propriedade das mercadorias.

Critério espacial: dentro dos limites territoriais de um estado membro; quando ultrapassam as fronteiras do ente federativo, interestaduais; e quando iniciadas fora ou finalizadas em outro país, internacionais; Sendo considerado o lugar de realização da operação, o lugar em que situado o estabelecimento promotor da saída, ou entrada, conforme lei, da referida mercadoria;

Critério temporal: momento de saída da referida mercadoria do estabelecimento do contribuinte do imposto;

Sujeito ativo: Em regra, o sujeito ativo do imposto será o Estado em que realizada a operação relativa à circulação de mercadoria;

Sujeito passivo: Em regra, qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria;

Base de cálculo: valor da operação;

Alíquota: fixada pelo legislador estadual.

Regra Matriz ICMS – Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal:

Critério Material: Prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores, ainda que o serviço tenha se iniciado no exterior.

Critério Espacial: dentro dos limites territoriais de um estado membro; quando ultrapassam as fronteiras do ente federativo, interestaduais; e quando iniciadas fora ou finalizadas em outro país, internacionais; Sendo o local de prestação, para fins de incidência: aquele em que tenha iniciado a prestação, onde se encontre o transportador ou do estabelecimento destinatário do serviço;

Critério temporal: momento de início da prestação;

Sujeito Ativo: Em regra, o sujeito ativo do imposto será o Estado em que realizada a operação em que prestados os serviços de transporte;

Sujeito Passivo: Em regra, qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, prestações de serviços de transporte interestadual;

Base de cálculo: valor da operação;

Alíquota: fixada pelo legislador estadual..

Regra Matriz ICMS – Serviço de Comunicação:

Critério Material: Prestação Onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação de comunicação de qualquer natureza. Não recai sobre a comunicação em si, mas sobre a relação onerosa existente;

Critério Espacial: dentro dos limites territoriais de um estado membro; quando ultrapassam as fronteiras do ente federativo, interestaduais; e quando iniciadas fora ou finalizadas em outro país, internacionais; sendo o local de operação: o da prestação de serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, o do estabelecimento da concessionária ou permissionária, o do estabelecimento destinatário do serviço e do estabelecimento ou domicílio do tomador de serviço.

Critério temporal: momento da prestação onerosa do mencionado serviço;

Sujeito Ativo: Em regra, o sujeito ativo do imposto será o Estado em que realizada a operação relativa a serviços de comunicação;

Sujeito Passivo: Em regra, qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, prestações de serviços de comunicação;

Base de cálculo: valor da operação;

Alíquota: fixada pelo legislador estadual.

1. A prestação do serviço de comunicação consiste na participação de um terceiro no processo de comunicação, que, a título oneroso, fornecerá os meios necessários para a comunicação, disponibilizando o canal que manterá os sujeitos comunicantes em contato.  Sendo a Constituição o ponto de partida para o estudo da hipótese de incidência tributária de qualquer tributo, verifica-se que é possível determinar o conceito de prestação de serviços de comunicação por meio do texto constitucional. Não podendo, aliás, nenhum fenômeno jurídico ser analisado fora do contexto constitucional.  Para a incidência do ICMS em si verifica-se necessário não apenas o negócio jurídico em sim com a celebração de um contato, mas a efetiva realização deste. Assim sendo, a mera disponibilidade (onerosa) dos meios físicos-canais aptos que possibilitem a comunicação não faz incidir o ICMS, pois aqui não houve a sua efetivação.  

1. i) Não ocorre a incidência de ICMS sobre serviços relacionados à telefonia, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, pois estes não se confundem com a prestação da atividade fim, processo de transmissão de informações de qualquer natureza, o seja, não promovem a comunicação em sim, mas apenas disponibilizam um serviço que assegura ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicação.  ii) O serviço de assinatura telefônica é um serviço preparatório de comunicação, assim sendo, não deve ocorrer a incidência de ICMS. iii) O VOIP é considerado um serviço de valor adicionado pela Anatel, pois não passa de um software que utiliza a internet como suporte para viabilizar a transmissão de voz e imagens. Neste sentido, lembramos que serviço de valor adicionado não constitui telecomunicação e, assim, não deve admitir a incidência de ICMS. No que concerne ao VOIP – linha telefônica, este sim funcionaria como serviço de comunicação e, assim, deve haver a incidência de ICMS, pois os usuários do serviço não estaria utilizando a internet como suporte. iv) Ocorre a incidência do ICMS nos serviços prestados pelas TVs por assinaturas, pois estas promovem a comunicação, constituem em serviço oneroso prestados a tomadores identificados e materializados em contrato.  No que corresponde a locação de modem, assinatura e habilitação não devem ser inclusos na base cálculo do imposto, tendo em vista que não configuram serviços típicos de comunicação.  v) Para avaliar se deve ocorrer a incidência de ICMS no serviço prestado pela Netflix é necessário identificar que tipo de serviço é prestado pela Netflix. O contrato com a empresa é um contrato de acesso de filmes e séries mediante uma mensalidade. Ao contratarmos esse acesso, estamos adquirindo, por cessão direitos de uso domésticos de filmes e séries, o que consiste em uma obrigação de dar, dar acesso. Assim sendo, não estamos falando em um serviço de comunicação, mas de disponibilizar acesso, dar. Não cabendo, então, incidência de ICMS.  vi) Para que ocorra a incidência de ICMS no caso de operação de circulação de mercadoria faz-se necessário entender o conceito de mercadoria entendido sob a ótica constitucional como sendo bem corpóreo da atividade profissional do produtor, industrial e comerciante, tendo por objeto a sua distribuição para consumo. Os serviços de streaming não se encaixam nesse conceito, o que impede então a incidência do ICMS. Entendemos, também, que o software representa um produto intelectual objeto de cessão de direitos.  

1. A prestação do serviço de transporte consiste, para a incidência do ICMS, em uma atividade comercial em regime de direito privada prestada por particular, empresas privadas, públicas ou sociedades de economias, realizado além dos limites do município.  Suas modalidades são a rodoviário, aquático, aéreo e ferroviário. Como já mencionado anteriormente, a mera contratação do serviço não faz incidir o ICMS, sendo assim, necessária sua efetivação. No caso do serviço de transporte ser realizado por veículo próprio e dirigido por motorista com vínculo empregatício não incide o ICMS, pois para que ocorra sua incidência é necessário um contrato autônomo de prestação de serviço, este diverso do contrato de compra e venda já existente. Ou seja, para que ocorra a incidência de ICMS deve ficar configurado o frete, o que não ocorre com a locação de veículo ou contratar motorista terceirizado. O Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sob o transporte aéreo intermunicipal, interestadual e internacional, ressalvando, aqui, a incidência sobre o transporte interestadual e intermunicipal de cargas. Ocorre que somente pessoas físicas podem ser transportadas, neste sentido o serviço de transporte seria prestado sempre ao consumidor final, assim sendo, este, na condição de um não contribuinte do ICMS, ficaria impedido de utilizar os mecanismos de débito e crédito o que feriria aplicação da regra da não cumulatividade. No que diz respeito a tributação de transporte internacional de cargas, isto afrontaria o princípio da isonomia em decorrência das isenções concedidas às empresas aéreas do exterior por tratados e convenções internacionais.

1. A subcontratação consiste na prestação de serviços de transporte que se realiza por meio de outra empresa, distinta daquela que foi inicialmente contratada pelo tomador de serviço. A prestação de serviço ocorre quando existe duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, qualificando-se como tomador e prestador do serviço. No caso em questão, enxergo como sendo possível o desmembramento do fato para fins tributários, pois estamos diante de um novo contrato de serviço, devendo o ICMS ser recolhido pela empresa contratante.  

1. O entendimento de que há imunidade de ICMS apenas com relação à operação de circulação de mercadorias  transportadas e não para o ICMS relativo à prestação de serviço de transporte não reflete a finalidade constitucional imposta no art. 155, §2, X, “a”. A imunidade do ICMS para todas as exportações de mercadorias e serviços tem por objetivo atender ao incentivo às exportações, desta maneira, entendo que o serviço de transporte realizado deve beneficiar-se da imunidade, pois o destino final da mercadoria é a exportação.

1. Transbordo é a transferência direta de mercadoria de um para ouro veículo, enquanto que baldeação é a transferência de mercadoria descarregada de um veículo e posteriormente carregada em outro, ou seja, não são sinônimos. A mudança de modal, utilizando-se de veículos de propriedade de mesmo titular é caso de prestação de serviço por si só que não configura a incidência de ICMS, pois estamos tratando de uma mesma pessoa jurídica. Não há que se falar em descontinuidade do transporte e consequente incidência de ICMS, pois no presente caso nos deparamos com a mesma pessoa jurídica que não é autorizada a contratar entre si. Assim sendo, não existe uma operação negocial para que seja possível a nova de incidência ICMS.