Construir a(s) regra(s)-matriz(es) do ICMS

1. Construir a(s) regra(s)-matriz(es) do ICMS – Mercadorias e do ICMS – Importação.

ICMS – MERCADORIAS

HIPÓTESE

Critério Material: É a própria operação de circulação de mercadorias com troca de titularidade onerosa.

Critério Temporal: É a saída da mercadoria do estabelecimento.

Critério Espacial: Todo território dos Estados e DF de dentro do Brasil.

CONSEQUENTE

Critério Pessoal: O sujeito ativo é os Estados e DF / sujeito passivo é o comerciante ou responsável pelo pagamento do tributo.

Critério Quantitativo: a base de cálculo é o valor da operação da venda da mercadoria / a alíquota é o que for decidido pelos Estados.

ICMS – IMPORTAÇÃO

HIPÓTESE

Critério Material: Realizar operação de importação de bens mercadorias regularmente nacionalizadas.

Critério Temporal: Entrada no território nacional de forma regular: desembaraço aduaneiro.

Critério Espacial: Todo território dos Estados e Distrito Federal que tiverem estabelecimentos importadores das mercadorias ou bens.

CONSEQUENTE

Critério Pessoal: O sujeito ativo é os Estados e DF / sujeito passivo e o próprio importador.

Critério Quantitativo: É o valor da operação aduaneiro, calculando a mercadoria, frete e mais o seguro, acrescentando o IPI, o II e o IOF e mais taxas aduaneiras / as alíquotas são decididas no momento, pois é um imposto extrafiscal.

2. Qual a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de circulação de mercadorias? Dentre as rubricas adiante enumeradas, quais devem compor a base de cálculo do ICMS: (i) descontos incondicionais, (ii) bonificações (iii) frete, (iv) seguro, (v) acréscimo correspondente ao financiamento realizado pelo alienante nas vendas a prazo, e (vi) o valor de mão obra cobrado a título de montagem quando a operação implicar em venda e instalação de máquinas e aparelhos?

A base de cálculo incidente sobre a operação de circulação de mercadorias está expressa no art. 13 da Lei Complementar n. 87/96, que define que se vale na saída de mercadoria e na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço.

Diante as rubricas demonstradas, no caso dos descontos incondicionais (apenas os descontos condicionais) e bonificações não devem compor na base de cálculo do ICMS, de forma que se não se entende por concretização de fato gerador. Já no caso do frete, seguro, o acréscimo correspondente ao financiamento realizado pelo alienante nas vendas a prazo (entendimento do STF) e o valor de mão de cobrado a título de montagem quando a operação implicar em venda e instalação de máquinas e aparelhos compõe na base de cálculo do ICMS, pois entram no valor da operação da circulação de mercadoria.

3. O Estado de Tocantins, sem amparo em convênio do CONFAZ concede regime especial (mediante lei) a determinadas empresas, outorgando créditos de 2% toda vez que houver operações interestaduais relativas à circulação de determinadas espécies de mercadorias. O destaque na nota fiscal correspondente à remessa de mercadoria de Tocantins para São Paulo é de 12%, no entanto, o estado de São Paulo aceita somente 10% (12% - 2%) e lavra auto de infração sobre os 2% remanescentes. Pergunta-se:

a) pode o Estado de São Paulo vedar aos contribuintes, destinatários de mercadorias provenientes de Tocantins, o aproveitamento integral do ICMS destacado na nota fiscal por ser o remetente beneficiário de incentivo fiscal sem amparo em convênio do CONFAZ, mesmo sem a respectiva declaração de inconstitucionalidade do benefício?

Entendo que o Estado de São Paulo não pode vedar aos contribuintes, destinatários de mercadorias provenientes de Tocantins, o aproveitamento integral do ICMS no caso demonstrado na questão, pois não cabe aos Estados punirem outros Estados na forma de simplesmente negar o crédito, podendo interferir diretamente no princípio da não-cumulatividade, assim devendo aguardar o devido processo de inconstitucionalidade para retirar o incentivo fiscal dado pelo Estado de Tocantins que não tem o convênio do CONFAZ.

b) a edição da Lei Complementar nº 160/2017 e o Convênio ICMS nº 190/2017 alteram o cenário acima no que se refere à concessão/validação do benefício fiscal e consequentemente o direito ao crédito pelo adquirente da mercadoria? (anexo I, II e III)

Entendo que há, de certa forma, uma interferência no caso acima, pois a partir do momento que os Estados e DF podem conceder remissão dos créditos tributários referentes aos incentivos fiscais sem a devida positivação do CONFAZ, faz que não aconteça a real necessidade de convênios para validarem ou não estes incentivos, pois terá uma provável permissão dos Estados e DF para ficarem fazendo incentivos fiscais e não terem esses créditos glosados.

4. Quais foram as principais modificações trazidas pela Emenda Constitucional n. 87/15? Há alguma inconstitucionalidade nas aludidas alterações? A Emenda Constitucional nº 87/2015 respeita os limites de competência dos entes federativos na definição do critério espacial do ICMS no que tange às operações presenciais? Será devido o diferencial de alíquotas quando a operação ocorrer presencialmente? Pode a legislação infraconstitucional determinar a utilização de base de cálculo única, formada com a carga tributária do Estado de destino mediante a técnica do chamado cálculo “por dentro” para determinar o valor do diferencial de alíquotas?

As principais modificações trazidas pela EC 87/2015, foram nas operações interestaduais que o Estado de destino da mercadoria fica com ICMS, não tendo mais aquele entendimento apenas do Estado de origem ficar com toda arrecadação do ICMS, assim beneficiando as grandes metrópoles. Não há inconstitucionalidades na EC 87/2015, ocorreu até nesse ano um julgamento no STF sobre o destinatário do DIFAL ser do Simples Nacional e ter que suportá-lo, porém foi entendido como constitucional. Entendo que a EC 87/2015 respeita a competência dos Estados e DF a partir do momento que apenas faz uma equidade da arrecadação do ICMS quando não