Crime de tentativa

Estrutura

Diz a tentativa de crime a execução dos atos necessários para constituí-los, embora suficientes não produza o resultado esperado, quando não se consuma o crime descrito na norma penal por circunstancias alheias e diversas à vontade do agente agressor. O agente falha, na sua condução criminosa no desempenho do tipo penal, é aquele que não conseguiu efetivamente provocar o dano ao bem jurídico tutelado ou protegido em decorrência de circunstâncias diversas do sujeito ativo, mesmo quando esgota todos os meios a sua disposição durante a ação penal na produção do delito (tentativa perfeita) ou é impedido por terceiros durante o ato de sua ação criminosa (tentativa imperfeita). Como bem salienta Paulo Queiroz “existe tentativa sempre que o agente tendo iniciado a execução do crime, não lograr consuma-lo por circunstancias alheias à sua vontade. A tentativa é, portanto, a realização incompleta da infração penal, porque, embora haja a realização completa da parte subjetiva (dolo), a parte objetiva não se perfaz plenamente”.    

 Como vimos Paulo Queiroz^[1] especifica que é necessário o inicio da execução como elemento do instituto da tentativa, pois os atos preparatórios como regra não tem relevância para o direito penal. No mesmo sentido Daniel Andrés Raizman^[2] diz “para que a conduta seja tentada deve ter sido iniciada sua execução, mas não consumada por causas alheias à vontade do agente (art. 14, I, do CP). O inicio da execução exige uma avaliação objetiva e subjetiva da conduta, encontrando como limites os atos preparatórios e a consumação”.

Os atos preparatórios vale resalta aparece no foro intimo do criminoso como um produto da imaginação, até que se exteriorize para a consumação da infração penal, existe ai um processo, parte do qual não de exterioriza necessariamente. A este processo dar- se o nome de iter criminis ou “caminho do crime”. A esse conjunto de etapas não interessa ao direito penal, pois, os atos internos do pensamento do agente, a cogitação, o pensamento criminoso a intenção em cometer um crime não são puníveis até que esses atos se exteriorizem o direito penal lhe dar o direito de ser mal, pensar o mal, mas não de praticar o mal. Para complementa essa conceito “o ajuste, a determinação ou instigação e o auxilio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega ao menos, a ser tentado” (art. 31 CP).

A distinção entre atos preparatórios impunes e atos de tentativas é um dos problemas mais árduos da dogmática e, seguramente, o mais complicado da tentativa, alguns critérios são propostos para a diferenciação, os primeiros seriam os perigosos em si, enquanto os atos executórios colocam em risco o bem jurídico não seriam equívocos e os de execução inequívocos.

Nenhum dos critérios adotado, contudo, é definitivo, podendo apenas auxiliar a distinção em casos concretos. Os critérios mais bem aceito e coerente são os ataques ao bem jurídico, critério material, quando se verifica se houve perigo ao bem jurídico, e o do inicio da conduta do delito, critério formal, em que se dá pelo reconhecimento da execução quando se inicia a realização da conduta do tipo, o nossa legislação adotou a teoria objetiva, porém o entendimento é que a teoria adotada necessita de complementação. “a complementação mais usual da formulação objetiva é através do principio assentado por Frank^[3], que inclui na tentativa as ações que, por sua vinculação necessária com a ação típica, aparecem como parte integrante dele, segundo uma concepção natural”. Welzel^[4] propôs ainda o critério objetivo-individual, introduzido um elemento individualizador (subjetivo), que é o plano do autor, mas que, por sua natureza, é suscetível de ser valorizada por um terceiro elemento, que é a determinação da proximidade imediata á ação típica, a tentativa só pode ser reconhecida quando a conduta é de tal natureza que não deixa duvida quanto à intenção do agente. A tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei. Na tentativa há pratica de ato de execução, mas não chega o sujeito à consumação por circunstâncias independentes de sua vontade.

Então fica entendido que os atos de tentativa são os que se inicia e se estendem desde o momento em que começa a execução, contudo sem lograr o sucesso do resultado desejado.

ZAFFARONI & PIERANGELLI^[5] a ideia de que a tentativa se inicia com o começo de execução acha-se claramente nas Partidas: “... más si después que ló ouiese pensado, se trabajase de ló fazer e de ló cumplir, comenzandolo de meter em la obra maguer no ló cumpliese de todo...”. Ingressa no Direito revolucionário francês, ainda que atribuída ao código ao de Napoleão.

A tentativa (sinonímia: Conatus, Conatus proximus) é a realização incompleta do tipo trata-se de um caso de defeito de congruencia: o tipo subjetivo aparece completo, no fato em exame, mas o tipo objetivo aparece incompleto, inacabado, a teoria da tentativa, obras dos Praxistas medievais italianos para os quais consistia no cogitare, agere, sed non perficere.

A ação tentada se caracteriza por uma disfunção entre o processo causal e a finalidade que o direcionava. De acordo com a dicção legal há tentativa, quando iniciada a execução do fato punível (tipo objetivo), esse não se consuma por circunstancias independentes do querer do agente. A fórmula acolhida pelo legislador brasileiro, desde 1830, tem sua origem no famoso código francês de 1830 – commencement o’execution^[6] – residindo ao limite mínimo da ilicitude punível. A doutrina francesa menciona a importância do começo da execução em especial para a época, como um verdadeiro marco de origem objetiva que visa afastar, por completo, a ideia de que seria bastante a resolução criminosa, simplesmente psicológica. O começo de execução só de caracteriza por atos tendentes, direta e imediatamente, a consumação do delito quando este último está entrando na faze executória.

Nos crimes em que o dano se destaca da ação e esta se desenrola por uma trilha conduzente à produção do resultado danoso (crime de resultado material), o legislador pune esta ação, mesmo que não venha a efetivamente a atingir o resultado, criando-se, todavia, uma situação perigosa ao bem jurídico, que não foi lesado apenas por razões independentes da vontade do agente, pois a ação era potencialmente lesiva.

A proteção ao bem jurídico, destarte, se antecipa, e é relevante o perigo criado em razão da intenção de lesar ter sido em atividade, combinando-se um dado objetivo consistente no perigo a que resta submetido o bem jurídico com a vontade de dar a um delito perfeito, cujo ponto final seria o efeito dano.