DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO E SUA RECEPÇÃO NA LEI DO CRIME ORGANIZADO

DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO E SUA RECEPÇÃO NA LEI DO CRIME ORGANIZADO

Giliérica Corrêa Gracioli^[1]

Oscar Francisco Alves Junior^[2]

Resumo

A teoria do domínio do fato tem como principal objetivo, a distinção entre autor e partícipe, dentro dos crimes cometidos em concurso de pessoas. Todavia, o Brasil somente passou a adotá-la mais recentemente, ficando mais conhecida a partir do ano de 2012, quando foi utilizada, pelo STF, para condenação de alguns crimes do colarinho branco. Segundo a teoria do domínio do fato, autor é, não somente aquele que pratica a conduta típica diretamente, mas, também aquele que tem o domínio do fato típico, sendo este, considerado um autor mediato. Com seu critério restritivo, através da referida teoria, é possível, alcançar, também, aqueles criminosos que se utilizam de terceiras pessoas para executarem seus delitos. A teoria do domínio do fato vem sendo cada vez mais aplicada, inclusive sendo adotada no ano de 2013, pela Lei do Crime organizado. Pretende-se apresentar no presente trabalho, a recepção da referida teoria, pela Lei do Crime Organizado e, também, sua importância, pois, como se verá, sua recepção trouxe um grande avanço no que diz respeito a autoria mediata nos crimes cometidos em concurso de pessoas. Com efeito, alcança também os mandantes, não mais prosperando a impunidade para eles.

Palavras-Chave: Domínio do fato. Crime organizado. Justa punição.

Introdução

A teoria do domínio do fato surgiu com a necessidade de se fazer a distinção entre autor e partícipe quando um crime é cometido por mais de um agente e sua aplicação só é possível nos crimes dolosos. Tem como objetivo distinguir o autor do partícipe e mais objetivamente traz um elemento que permite distinguir a figura do autor mediato. Na concepção original de Roxim, existem três critérios que permitem distinguir a autoria e participação. Tais critérios se dividem em domínio da ação (autoria direta), domínio da vontade (autoria indireta) e domínio funcional do fato (coautoria).

Essa diferenciação tem relevância no cenário jurídico alemão, pois tanto o código penal da época em que Roxim desenvolveu a teoria, como o atual código alemão, exige que se faça essa distinção, estabelecendo, assim, penas diferenciadas para autores e partícipes. Havia um empasse na época, com relação ao sujeito intelectual, que apesar de arquitetar todo o crime, não executava-o pessoalmente e desse modo, tornava-se impossível ser alcançado pela justiça. Esses criminosos se utilizavam de terceiros, de grandes empresas ou organizações para executarem seus crimes, chegando através destes a cometer crimes bárbaros. No entanto, como não praticavam a conduta diretamente, era muito difícil provar sua ligação e, quando isso acontecia, eram punidos como meros partícipes.

Segundo entendimento de alguns doutrinadores da época da criação da referida teoria, esse mandante do crime, deveria ser punido mas severamente, como autor e não como mero partícipe. Pois, embora esse mandante não tivesse executado o delito diretamente, era o principal responsável por ele e como tal deveria ser punido.

Nos últimos anos, a teoria do domínio do fato passou a ser aplicada frequentemente nos tribunais brasileiros, inclusive, também foi recepcionada por algumas legislações esparsas, sendo um exemplo disso a Lei do Crime Organizado. Os crimes cometidos por meio de organizações criminosas têm crescido consideravelmente, pois os verdadeiros mandantes não cometem seus crimes pessoalmente, somente ordenam, e os infratores menores executam. Quando essas organizações chegam a ser desmanteladas, fica quase impossível, angariar provas do envolvimento dos mandantes e desse modo, saem ilesos. Todavia, com a aplicabilidade da teoria do domínio do fato, essa realidade está mudando, ficando cada vez menor, a perspectiva da impunidade, uma vez que, os verdadeiros “chefões”, também serão punidos. Destarte, o presente trabalho tem como objeto, demonstrar a recepção da teoria do domínio do fato pela Lei do Crime Organizado e que o uso da referida teoria é essencial para punir certas figuras dentro dos crimes cometido em concurso de pessoas, diminuindo a sensação de impunidade.

1. Da teoria do domínio do fato

1. Origem

Conhecida também como teoria objetiva-material ou teoria objetivo-subjetiva, teve seu surgimento na Alemanha, em meados do ano de 1939, através do finalismo de Welzel. Referia-se ao domínio do fato como critério que determinava a autoria e defendia em sua tese que, nos crimes dolosos é autor quem tem o domínio final do fato. Porém, somente no ano de 1963 que a referida teoria teve seus contornos delineados, através de um estudo feito por Claus Roxin, responsável pelo desenvolvimento e aperfeiçoamento da teoria do domínio do fato. Assim, com sua precisa interpretação, através de sua obra denominada Tarterschatf und Tatherrschaft, adquiriu reconhecimento em dimensão internacional, tanto na Europa como na América Latina (BITENCOURT, 2013).

A expressão domínio do fato foi usada, pela primeira vez, por Hegler no ano de 1915, mas ainda não possuía a conotação que se lhe empresta atualmente, estando mesmo atrelada aos fundamentos da culpabilidade. A primeira formulação da ideia central da teoria do domínio do fato no plano da autoria, em termos assemelhados aos contornos que lhe confere Roxin, deu-se efetivamente em 1933, por Lobe, mas produziu eco apenas quando Welzel a mencionou – sem referir-se, no entanto, ao seu antecessor- em famoso estudo de 1939, referindo-se a um domínio do fato como critério determinante da autoria. Em razão dessa sucessão de referências esparsas e pouco lineares à ideia de domínio do fato é que se pode dizer, sem exagero, que apenas em 1963, com o estudo monográfico de Roxin, a ideia teve seus contornos concretamente desenhados, o que lhe permitiu paulatinamente, conquistar a adesão de quase toda a doutrina. (GRECO, LEITE, 2013, p.64-65)

Havia um empasse na época com relação ao sujeito intelectual, que é aquele autor que, apesar de arquitetar todo o crime, não executava-o pessoalmente. Esses criminosos se utilizavam de terceiros, de grandes empresas ou organizações para executarem seus crimes, chegando através destes a cometer crimes bárbaros. No entanto, como não praticavam a conduta diretamente, era muito difícil provar sua ligação e, quando isso acontecia, eram punidos como meros partícipes.

De acordo com entendimento de alguns doutrinadores da época da criação da referida teoria, esse mandante do crime deveria ser punido mas severamente como autor e não como mero partícipe, como se entendia a doutrina dominante. Pois embora esse mandante não tivesse executado o delito diretamente, mesmo assim era autor do crime, sendo um autor intelectual e como tal deveria ser punido.