DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL A Lei nº 12.015

1 - DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL A Lei nº 12.015, de sete de agosto de 2009 alterou a nomenclatura do Título VI do Código Penal, procedendo a substituição do termo “crimes contra os costumes” por “crimes contra a dignidade sexual”, buscando adaptar a legislação penal as novas tendências oriundas do desenvolvimento das relações interpessoais e ao próprio regramento constitucional. A nova denominação dirigida a prática de crimes de natureza sexual desprezou os costumes, muito embora eles estejam englobados pelo conceito de dignidade que é amplo, no sentido de afastar a ideia de defesa de como as pessoas deveriam se comportar sexualmente na sociedade, até porque os costumes representavam uma visão antiquada dos hábitos de uma sociedade ultrapassada. Ao eleger a expressão “crimes contra a dignidade sexual”, o legislador erigiu a categoria de bem jurídico tutelável a dignidade sexual, passando a ter como fundamento desta proteção, a dignidade da pessoa humana e o respeito à vida sexual, compatibilizando, assim, a norma penal aos preceitos constitucionais, que acabou por albergar com isso, a tutela da liberdade e do desenvolvimento sexual de cada indivíduo. André Estefam2 registra que a necessidade de se reformar o Título VI do Código Penal surgiu com a promulgação da atual Constituição Federal, que erigiu a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. O autor ainda observa que a sexualidade deve ser pensada dentro do espaço da pessoa humana, sendo descabidos parâmetros éticos e de moralidade pública. Assim, com esta nova denominação, fica claro que se busca garantir, além da dignidade humana, a liberdade de escolha de parceiros e da relação sexual, a salvo de exploração, a intangibilidade ou indenidade sexual, além do pleno e sadio desenvolvimento da personalidade, no que se refere à sexualidade do indivíduo. Não se olvide que o eixo de proteção deve limitar-se a esta faceta da dignidade humana, sem imiscuir-se na vida sexual individual, pois no entender de Guilherme de Souza Nucci3 , citando Nelson Hungria: O que o legislador deve policiar, à luz da Constituição Federal de 1988, é a dignidade da pessoa humana, e não os hábitos sexuais que 2 ESTEFAM, André. Crimes sexuais: comentários à Lei 12.015/2009. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 16/19. 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 641. 4 porventura os membros da sociedade resolvam adotar, livremente, sem qualquer constrangimento sem ofender direito alheio, ainda que para alguns sejam imorais ou inadequados. Assim, a criminalização destes tipos penais faz-se importante com o fulcro de proteger precipuamente a liberdade sexual do indivíduo, conforme arrazoado de Luiz Flávio Gomes4 : Não são os costumes o objeto jurídico da tutela penal. Toda dogmática penal, na atualidade, só concebe a existência de crime sexual que atente contra a liberdade sexual ou contra o normal desenvolvimento da personalidade (em formação) da criança. Fora disso não é admissível a incidência do Direito penal, sob pena de se confundir a moral com o Direito penal, que não serve para corrigir pessoas nem para proteger determinadas concepções morais. Por força do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, não há espaço no Direito penal para a tutela de uma determinada moral ou religião ou partido político ou ideologia etc. O novo sistema teleológico já exigia um tratamento jurídico adequado a matéria de acordo com as novas perspectivas criminais. Nesse sentido, José Henrique Rodrigues Torres5 preleciona: não se olvide que, desde a promulgação da Constituição de 1988, a dignidade humana já era reconhecida pela sociedade brasileira como um princípio fundamental e norteador de todo o sistema jurídico, político e social do nosso país. E a sexualidade, como atributo da pessoa humana, já deveria ter sido, desde então, submetida à proteção no âmbito da dignidade humana. Além disso, é preciso lembrar, também, que o Brasil, em face de suas normas e princípios constitucionais, submete-se, também, às normas e princípios de Direitos Humanos, ou seja, de um sistema internacional de proteção do ser humano, especialmente dos mais débeis e fragilizados. Assim, cabia ao Brasil adaptar a sua legislação e as suas políticas públicas a esses princípios. Aliás, não se olvide que, na Conferência do Cairo (1994), ficou afirmado o compromisso do sistema de Direitos Humanos com a necessidade do abandono da concepção patriarcal de controle da sexualidade das mulheres. Assim, a dignidade sexual, como um valor fundamental, passou a ter adequada proteção do sistema legal brasileiro, promovendo a eliminação daqueles dispositivos penais baseados em uma concepção machista e discriminatória da sexualidade. 4 GOMES, Luiz Flávio. Reforma penal dos crimes sexuais. Disponível em: Acesso em: 10/06/2012. 5 TORRES, José Henrique Rodrigues. Dignidade sexual e proteção no sistema penal. Rev. bras. crescimento desenvolv. hum. [online]. 2011, vol.21, n.2, p. 185-188. 5 José Henrique Rodrigues Torres6 , afirma que as modificações introduzidas pela recente legislação são insuficientes, ante a enraizada cultura paternalista, que deve ser superada em nome da influência negativa que poderá causar na formação da convicção sobre a veracidade dos fatos relatados pela vítima, assim dispondo: Como se vê, para a efetiva garantia da sexualidade como um atributo da dignidade humana, especialmente no âmbito do sistema penal, resta ainda o enfrentamento da ideologia patriarcal, que continua sendo um grande obstáculo para a efetivação da desejada e necessária proteção de um valor jurídico que, segundo a Constituição Federal de 1988, bem como de acordo com a principiologia dos Direitos Humanos, tem importância fundamental para a convivência social. Infelizmente, a ideologia patriarcal, no sistema protetivo da dignidade sexual, tem funcionado como o Porteiro que, na obra kafkaniana, impedia o acesso à lei, ou seja, à justiça. A nova terminologia do referido título também observou e conferiu enfoque a figura da criança e do adolescente, já que a fim de compreender e combater melhor o processo de vitimização da criança, indiscutível a intenção do legislador em proteger com afinco esta categoria de vítimas, fazendo refletir uma concepção de infância universal referente aos direitos sexuais infanto-juvenis na norma penal. Este entendimento foi extraído da Constituição Federal, que estabeleceu o princípio da proteção integral em seu artigo 227, que dispõe que é dever de todos assegurar à criança e ao adolescente seus direitos, inclusive a dignidade. Luís Augusto Sanzo Brodt7 , manifesta-se contrariamente a inovação introduzida ao Título IV, afirmando que: A alusão à "dignidade sexual" parece-nos, entretanto, também indevida. Se não se quer impor um determinado padrão de comportamento sexual, única postura compatível com a garantia da inviolabilidade da intimidade e da vida privada prevista no art. 5.º, X, da CF/1988, devemos reconhecer que o bem jurídico a reclamar a intervenção penal é a liberdade sexual, ou seja, a autodeterminação em matéria sexual. Pois somente o emprego de coação física, grave ameaça ou abuso da imaturidade ou deficit de desenvolvimento psicológico dos menores ou dos incapazes conduz a prática sexual ao campo dos comportamentos que estão a exigir repressão penal. Ademais, a própria expressão "dignidade da pessoa humana", que estaria a dar suporte à "dignidade sexual", apresenta conteúdo bastante controverso, o que pode acarretar sérios inconvenientes em matéria de segurança jurídica. 6 TORRES, José Henrique Rodrigues. Ob. cit. 7 BRODT, Luís Augusto Sanzo. Dos crimes contra a dignidade sexual: a nova maquiagem da velha senhora. Ciências penais, vol. 13, p. 170, jul / 2010. 6 2 – DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL A Lei nº 12.015/2009 introduziu figura típica ao Código Penal sob o novo nomen iuris de estupro de vulnerável, caracterizado como um tipo autônomo, distinto daquele capitulado no artigo 213 do mesmo diploma legal. Sob o prisma criminal, a vulnerabilidade esta intimamente ligada a ideia de pessoas que não detém aptidão psicológica para compreender o caráter lascivo do ato sexual ou sequer possuem condições mínimas de normalidade psíquica para manifestar livremente seu desejo quanto a prática da relação sexual. Não é a toa que este termo fora empregado, já que tem o significado daquele que se encontra do lado fraco de uma questão ou do ponto por onde alguém pode ser atacado. No entender de Guilherme de Souza Nucci8 , a vulnerabilidade contida no artigo 217-A: “trata-se da capacidade de compreensão e aquiescência no tocante ao ato sexual. Por isso, continua, na essência, existindo a presunção de que determinadas pessoas não têm a referida capacidade para consentir.” A intenção do legislador foi extinguir qualquer questão referente a circunstância fática, sobretudo o próprio consentimento da vítima, para análise da caracterização do delito. Nos tempos em que a prostituição infantil atinge índices alarmantes, é possível entender a importância da inserção de determinados elementos normativos, com o objetivo de facilitar a adequação da norma ao período histórico vigente, devendo-se observar sempre análise justa de seu grau de ofensividade, pois consoante lição de Guilherme de Souza Nucci9 : [ ... ] a ofensividade ou lesividade deve estar presente no contexto do tipo penal incriminador, para validá-lo, legitimá-lo, sob pena de se esgotar o Direito Penal em situações inócuas e sem propósito, especialmente quando se contrata a conduta praticada com o tipo de sanção para ela prevista como regra, ou seja, a pena privativa de liberdade. Reconheceu-se a mudança de comportamento havido nas últimas décadas, principalmente no que se relaciona à sexualidade, de maneira a prestar abrigo ao menor. 8 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral, parte especial. 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 829. 9 Ibidem. 7 3 – ELEMENTOS DO CRIME O estupro mediante violência presumida é o crime praticado contra vítima que não possa oferecer resistência, em face do estado físico ou mental da vítima. Em decorrência da pouca idade, a presunção da insuficiência de discernimento ou inaptidão física é absoluta, cujo critério é estritamente biológico. Nesse sentido, dispõe o Código Penal: Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. § 2º Vetado, § 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. § 4º Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, admitindo-se coautoria e participação. O sujeito passivo é a pessoa vulnerável ou a ela equiparada. Nos termos da lei, vulnerável é o menor de 14 anos, presumivelmente incapaz. A ausência de maturidade sexual ou desenvolvimento mental completo para consentir com a prática do ato sexual é presumida pela tenra idade da vítima. Como observa Guilherme de Souza Nucci10 : Vale observar que não há qualquer parâmetro justificativo para a escolha em tal faixa etária, sendo tão somente uma idade escolhida pelo legislador para sinalizar o marco divisório dos menores que padecem de vício de vontade, a ponto de serem reconhecidos pelo status de vulneráveis, daqueles que possam vivenciar práticas sexuais sem impedimentos. Verifica-se, pois, que a definição de patamar 10 NUCCI, Guilherme de Souza. O crime de estupro sob o prisma da lei 12.015/2009 (arts. 213 e 217-A do CP). Revista dos Tribunais, vol. 902, p. 395, dez / 2010. 8 etário para a caracterização da vulnerabilidade é baseado numa ficção jurídica, que nem sempre encontrará respaldo na realidade do caso concreto, notadamente quando se leva em consideração o acentuado desenvolvimento dos meios de comunicação e a propagação de informações, que acelera o desenvolvimento intelectual e capacidade cognitiva das crianças e adolescentes. Para Luís Augusto Sanzo Brodt11, a tipificação da conduta não resultará da mera existência dos elementos objetivos do crime, dependendo do emprego de uma hermenêutica que se compatibilize com os mandamentos constitucionais ligados a culpabilidade, assim dispondo: Entretanto, entendemos que à constatação da vulnerabilidade não bastam a mera comprovação da idade cronológica ou diagnóstico de doença mental. Caso contrário, ficaríamos atrelados a uma interpretação puramente literal da lei. É preciso proceder a uma interpretação sistemática, em homenagem ao princípio constitucional penal da culpabilidade (art. 5.º, LVII, da CF). A exigência da responsabilidade penal subjetiva, requisito imprescindível à observância do princípio da culpabilidade entendido lato sensu, afasta, na hipótese, o emprego manifesto da presunção jure et de jure. Assim, ainda que se pratique conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso de gravidade equivalente com pessoa menor de 14 anos ou doente mental, é possível que não reste caracterizado o crime do art. 217-A. Ainda no tocante ao sujeito passivo, temos que a lei equipara o enfermo ou o deficiente mental que não possua o necessário discernimento para a prática do ato sexual ou por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência (§ 1º, art. 217-A), a figura do vulnerável. Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer12 apresenta definições esclarecedoras para a caracterização dos elementos que integram o tipo: Enfermidade é qualquer doença mental ou física com efeitos mentais que prive a vítima do discernimento necessário, como são, em princípio, a esquizofrenia, as psicoses em geral, a epilepsia e a demência senil, por exemplo. Deficiência mental corresponde à oligofrenia (cretinismo, mongolismo, microcefalia, macrocefalia e oligofrenia difenilpiruvínica). O índice de deficiência é normalmente calculado pelo quoeficiente de inteligência (QI) e pela idade mental. Discernimento é a faculdade de discernir, de apreciar, de escolher. É a opção seguindo algum critério. Quem se relaciona sexualmente com qualquer pessoa não tem critério de escolha, e, portanto não tem 11 BRODT, Luís Augusto Sanzo. Ob. cit.. 12 FUHER, Maximiliano Roberto Ernesto. Novos crimes sexuais, com a feição instituída pela Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 178. 9 discernimento. Ao empregar a expressão normativa necessário discernimento evidentemente não quis o legislador deixar o tipo à mercê de preceitos morais ou sociais ou de visões pessoais do julgador acerca da sexualidade. Por isto, é de se concluir que a elementar se refere a alguma escolha da vítima, de acordo com critério diverso do puramente instintivo. A histórica proteção legal do vulnerável, contida tanto no antigo como no novo texto, indicam que o necessário discernimento se liga também ao conhecimento das consequências sociais, morais e físicas que envolvem o relacionamento sexual. Assim, além da escolha com critério, deve o optante ter noção da possibilidade de gravidez, de contrair doenças sexualmente transmissíveis e da provável reprovação social envolvida. A existência, ou não, do necessário discernimento é questão pericial. A incapacidade de oferecer resistência por qualquer outra causa se refere aos casos em que o paciente está por qualquer outra razão efetivamente tolhido na sua capacidade de entender e de se portar, como ocorre, por exemplo, na intoxicação por álcool ou outras drogas, no estado de coma, no hipnotismo, durante o sono e nas demais situações de fragilidade física ou mental, por doença ou por idade. Apura-se por perícia a capacidade de resistência. O agente deve ser totalmente desprovido da capacidade de entendimento quanto a prática do ato sexual, uma vez que presente certo discernimento, o delito se desconfigurará. Na lição de Rogério Greco13: É importante ressaltar que não se pode proibir que alguém acometido de uma enfermidade ou deficiência mental tenha uma vida sexual normal, tampouco punir aquele que com ele teve algum tipo de ato sexual consentido. O que a lei proíbe é que se mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com alguém que tenha alguma enfermidade ou deficiência mental que não possua o necessário discernimento para a prática do ato sexual. O elemento subjetivo é o dolo específico, o que exige obrigatoriamente uma finalidade libidinosa, com o objetivo de atender o apetite sexual. O agente deve ter plena consciência sobre a condição da vítima. A lei deixou de considerar como elemento normativo do tipo penal a chamada presunção de violência ou grave ameaça, bastando para a realização desta nova infração penal, que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. De acordo com Guilherme de Souza Nucci14 : A fim de se desfazer tal equívoco, e, em respeito aos princípios constitucionais da intervenção mínima do direito penal, da ofensividade, do contraditório e da presunção de inocência, é que a 13 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. 7. ed. Niterói: Impetus, 2010, v. III. p. 516. 14 NUCCI, Guilherme de Souza. O crime de estupro .... Ob. cit. 10 vulnerabilidade, merecedora de tutela penal, deve ser compreendida de forma restrita e casuisticamente, tendo como essência a fragilidade e a incapacidade física ou mental da vítima, na situação concreta, para consentir com a prática do ato sexual. Muito embora o legislador tenha conferido caráter absoluto no que tange a presunção de violência, não se pode deixar de considerar a possível ocorrência do erro de tipo, o que afastaria o elemento subjetivo de maneira a tornar a conduta atípica. Na lição de Guilherme de Souza Nucci15: o autor do crime precisa ter ciência de que a relação sexual se dá com pessoa em qualquer das situações descritas no art. 217-A. Se tal não se der ocorre erro de tipo, afastando-se o dolo e não mais sendo possível a punição, visto inexistir a forma culposa. Enquadram-se nesta hipótese os fatos em que o agente, por erro inescusável e invencível, entende que sua companheira possui idade superior a que aparenta, ou por erro determinado pela própria ofendida ao oferecer dados pessoais inverídicos ao agente, como mentir a idade, oferecer informações alteradas de seu nascimento. Diversos doutrinadores partilham da mesma opinião, dentre eles E. Magalhães Noronha16, que lecionando, afirma que "se o agente está convicto, se crê sinceramente que a vítima é maior de 14 anos, não ocorre a presunção". O elemento objetivo se caracteriza pela prática de conjunção carnal ou ato libidinoso. Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer17 nos traz as seguintes conceituações: Conjunção carnal refere-se a introdução do pênis na vagina. A intromissão pode ser completa ou incompleta, pouco importa. Também é irrelevante que ocorra ou não a ejaculação. O coito chamado preambular ou vulvar não é conjunção carnal , mas constitui ato libidinoso diverso. O mesmo ocorre com a introdução do pênis na vagina construída cirurgicamente, em corpo masculino. Ato libidinoso é toda manifestação física que tem por objetivo satisfazer a lascívia (coito oral, anal, vulvar, inter femura, introdução de dedos ou objetos na vagina, no anus, contato das mãos com o corpo, lambidas etc.). É fundamental que exista efetivo contato corporal com a vítima, sem o que, não há falar em estupro. A consumação do estupro ocorre com a prática imediata de qualquer ato libidinoso, ainda que seja preparatório para a conjunção carnal. 15 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentário à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, p. 38. 16 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. vol. 3, p. 225/226. 17 FUHER, Maximiliano Roberto Ernesto. Ob. cit.. p. 177. 11 O estupro de vulnerável é crime hediondo, nos termos do artigo 1º, VI, da Lei nº 8.072/90, devendo o cumprimento da pena se dar em regime prisional inicialmente fechado.

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