Direito tributário sancionador

INTRODUÇÃO

1. O presente resumo enfoca as aulas ministradas sobre o módulo VI, Direito tributário sancionador

1.Processo administrativo fiscal do estado do Rio de janeiro. Distinções face ao paf federal. Processo de ofício. Processo de consulta. Restituição. Recusa de recebimento. Reconhecimento de imunidade e isenção. Instâncias julgadoras. Recurso ao secretário de fazenda.

O processo administrativo tributário estadual tem como base o decreto lei estadual 5/75, que consiste no Código Tributário Estadual (CTE), tratado pelos artigos 205 e seguintes do mesmo dispositivo.

O Processo administrativo tem como objeto a aplicação e interpretação da legislação tributária, trazendo determinações e exigências para todo o procedimento desejado, além de servir de fonte de consulta.

        O Município optou de forma diferente, destoando do Estado e União, pois regula seu processo administrativo através do Decreto Municipal. A questão que se tem é se violou o princípio do processo legal, se existe reserva de lei.

        Com relação ao Simples Nacional, ficou a competência comum, para ser regulado pelo legislativo federal quanto municipal, ficando consagrado a competência comum para arrecadação e fiscalização.

As balizas teóricas do Processo Administrativo tributário são o Princípio da Separação de Poderes, a administração ativa e judicante, o processo e o procedimento, a procedimentalização e jurisdicionalização, sempre com fundamento no Art. 5º, LV, da CRFB/88, que garante aos litigantes o direito ao contraditório e à ampla defesa, conforme segue: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”

No procedimento administrativo tributário, temos como princípios específicos a oficialidade plena, a inquisitoriedade, a cientificação e a hierarquia. Já no processo, temos a oficialidade mitigada, aberta ao contraditório e a ampla defesa, acompanhados do princípio da publicidade, autonomia decisória, duplo grau de julgamento e economia processual.

        A contagem de prazo obedece aos prazos típico do CPC, excluindo-se  o dia de início, começando a contar a partir do dia seguinte e finaliza-se incluindo o último dia.

        O procedimento tem início com a solenidade, ao ser documentado, normalmente pelo TIAF – termo de arrecadação e apreensão fiscal, e auto de constatação, porque prevê consequências no patrimônio do contribuinte. Ao iniciar-se a solenidade do procedimento fiscal, tem como conseqüência o afastamento da denúncia espontânea (art. 138 do CTN), com relação ao tributo fiscalizado, e a antecipação do dies a quo da decadência (art. 173, pu. do CTN). Também, com o início dos procedimentos fiscais, inicia-se o prazo de fiscalização que será de 60 dias prorrogáveis por no máximo 180 dias, no Estado (art. 218 do CTE) e 120 dias, no Município, salvo alguma excepcionalidade.

        O início da fase litigiosa (PAF) ocorre quando o contribuinte resistiu, repele a pretensão do fisco, ao fazer uso da impugnação do auto de infração, contra a nota de lançamento, compensação, isenção ou imunidade, e recusa de recebimento de tributo ( art. 237 CTE ou art. 79 do Decreto Municipal).

        A capacidade postulatória é pessoal do sujeito passivo, mas poderá designar um procurador habilitado. A discussão gira em torno da figura do despachante, que é alguém não habilitado exercendo a atividade de advogado. Os órgãos de classe também tem capacidade postulatória ( art. 211 do CTE e art. 4º do DM).

        O processo de consulta na seara federal possui instancia única, salvo quando, em uma única situação, é possível recurso sobre divergência de solução de consulta da mesma matéria, julgado pelo mesmo órgão.

         O sujeito passivo possui competência para formular consulta e a competência para julgar a consulta é do órgão local da entidade que tem a prerrogativa de administrar o tributo (art. 47 do Decreto n. 70.235/72).

        Após a formulação da consulta, um dos efeitos é que o órgão fiscal não poderá instaurar nenhum procedimento fiscal relativo ao objeto da consulta e contra o sujeito passivo. A resposta deverá ser por escrito e fundamentada.        

        Quando houver conclusões divergentes relativas a idêntica matéria, poderá ser interposta recurso especial sem efeito suspensivo, e qualquer mudança de entendimento sobre consulta em recurso especial, só será aplicado a fatos futuros a decisão.

2. Execução fiscal. Lei nº 6.830/80. A influência da lei nº 11.382/2006 na execução fiscal.  Inscrição em dívida ativa sem prévio lançamento de ofício (DCTF, DIPJ, GIA-ICMS). Substituição da CDA. Legitimidade ativa. Legitimidade passiva. Competência. Citação.

Execução Fiscal é a ação através da qual a Fazenda Pública busca a tutela jurisdicional para exigir a satisfação de um seu crédito. Presta-se à cobrança de créditos tributários e não tributários. Como todo processo de execução, a Execução Fiscal tem como pressuposto um título executivo, que no caso é extrajudicial e se consubstancia na Certidão da Dívida Ativa (art. 585, VII, CPC);

A grande peculiaridade do processo de Execução Fiscal é o fato de que a Fazenda Pública é única credora que temo privilégio de constituir seu próprio título executivo, sema participação do devedor.

A União, Estado, Distrito Federal e Municípios e suas autarquias possuem legitimidade ativa, de acordo com o art. 1º da Lei n. 6.830/80 – LEF. Ao contrário da OAB, que cobra a anuidade e esta não tem natureza tributária, não devendo ser cobrada através da execução fiscal nos termos da LEF.  Bem como, o art. 173, §2º da CRFB/88, veda as empresas públicas e as sociedades de economia mista de terem privilégios não extensivos ao setor privado.  Devido a isto, as autarquias quando desenvolvem atividade econômica não tem legitimidade para execução fiscal.

        Com relação à inscrição em dívida ativa estão fundamentados na Lei de Execução Fiscal, atribuída a qualquer valor devido aos entes federativos. Com relação aos valores tributários ressalva-se que a suspensão da prescrição de 180 dias, firmada pelo art. 2º, §3º da LEF só se aplica aos débitos não tributários, visto que, o art. 146, III da CRFB/88 exige lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria tributária.

        O termo de inscrição da Dívida Ativa deverá estar de acordo com a certeza e liquidez, para tanto, deverá estar na forma do art. 2º §5º da LEF, qualquer falta ou erro nos termos de inscrição poderá levar a nulidade da CDA e da própria execução fiscal. A nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para devesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.