Fichamento Direito do Consumidor

Fichamento 1:

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

Tópicos do livro:

1. A concepção tradicional de contrato

2. A nova realidade contratual

3. Crise na teoria contratual clássica

1. A concepção tradicional de contrato

A ideia de contrato vem sendo moldada, desde os romanos, tendo sempre como base as práticas sociais, a moral e o modelo econômico da época.

O contrato, par assim dizer, nasceu da realidade social. Sem os contratos de troca econômica, especialmente os contratos de compra e venda, de empréstimo e de permuta, a sociedade atual de consumo não existiria como a conhecemos.

O contrato é o instrumento jurídico que possibilita e regulamenta o movimento de riquezas dentro da sociedade. Para as partes, o contrato objetiva, fundamentalmente, uma troca de prestações.

O contrato tradicional, como representante do ponto culminante e aglutinador da evolução teórica do direito, é fruto de dois momentos: o fim da Idade Média e a Revolução Francesa, final do século XVIII. Esse é o momento de afirmação do nacionalismo crescente e do liberalismo econômico.

Sobre as origens da concepção tradicional de contrato, quatro são as principais origens da doutrina da autoformai da vontade no direito:

a) o direito canônico e a teoria do direito natural contribuíram decisivamente para a formação da doutrina da autoformai da vontade e, portanto, para a visão clássica do contrato, ao defender a validade e a forma obrigat6ria da promessa por ela mesma, libertando o direito do formalismo exagerado e da solenidade típicos da regra romana. Para os canonistas, a palavra dada conscientemente criava uma obrigação de caráter moral e jurídico para o indivíduo. Assim, livre do formalismo excessivo do direito romano, o contrato se estabelece como instrumento abstrato e como uma categoria jurídica.

b) O direito moderno nasce com a Revolução Francesa. E não é necessário destacar a influência da teoria do contrato social sabre o direito contratual. Esta teoria de Rousseau lança a ideia do contrato como base da sociedade, sociedade politicamente organizada, isto e, o Estado: a autoridade estatal encontra seu fundamento no consentimento dos sujeitos de direito, isto e, os cidadãos. Assim estabeleceu o direito, e o direito que vale porque deriva de um contrato

c) As teorias econômicas do século XVIII, em resposta ao corporativismo e as limita, observa que exatamente neste momento. Para estas teorias, é necessária a livre movimentação das riquezas na sociedade, pois o contrato é o instrumento colocado à disposição pelo direito para que esta movimentação aconteça

d) A concepção de vínculo contratual do século XIX está centrada na ideia de valor da vontade, como elemento principal, como fonte nica e como legitimação para o nascimento de direitos e obrigações.

A função das leis referentes a contratos: proteger esta vontade criadora e de assegurar a realização dos interesses dos contraentes.

A tutela jurídica limita-se a possibilitar a estruturação o pelos indivíduos destas relações jurídicas próprias, assegurando uma teórica autonomia, igualdade e liberdade no momento de contratar, e desconsiderando por completo a situação econômica e social dos contraentes.

As regras referentes aos contratos deveriam compor um quadro de normas supletivas, meramente interpretativas, para permitir e assegurar a plena autonomia de vontade dos indivíduos, assim como a liberdade contratual. Esta concepção voluntarista e liberal influenciou as grandes codificações do direito. (Repercuti no pensamento jurídico do Brasil: foi aceita e positivada pelo Código Civil brasileiro de 1916 (CC/1916), que não está mais em vigor desde 11.01.2003.12.)

O grande sistematizador do século XIX, Friedrich Karl von Savigny, segundo a qual o contrato e a união de dois ou mais indivíduos para uma declaração de vontade em consenso, através da qual se define a relação jurídica entre estes.

Elementos básicos que caracterizarão a concepção tradicional de contrato: a vontade do indivíduo livre, definindo, criando, direitos e obrigações, e protegidos e reconhecidos pelo direito. O contrato está diretamente ligado a doutrina da autonomia da vontade e ao seu reflexo mais importante, qual seja o dogma da liberdade contratual.

A função da ciência do direito será a de proteger a vontade criadora e de assegurar a realização dos efeitos queridos pelas partes contratantes. A tutela jurídica limita-se, nesta época, portanto, a possibilitar a estruturação pelos indivíduos de relag5es jurídicas próprias através dos contratos, desinteressando-se totalmente pela situação econômica e social dos contraentes25 e pressupondo a existência de uma igualdade e uma liberdade nos momenta de contrair a obrigações.

Uma concepção mais social e intervencionista de contrato massificado aparece no C6digo Civil brasileiro, aprovado através da Lei 10.406, de 10.01.2002 (CC/2002). Ali se introduz os mesmos princípios do Código de Defesa do Consumidor (função o social dos contratos, boa-fé objetiva, objetivação do abuso etc.) no sistema do direito privado geral.

2. A nova realidade contratual

2.1. Os contratos de massa

Na concepção tradicional de contrato, a relação contratual seria obra de dois parceiros em posição de igualdade perante o direito e a sociedade: denominamos de contratos paritários ou individuais.

Contratos paritários são discutidos individualmente, clausula a cláusula, em condições de igualdade e com o tempo para tratativas preliminares. São feitos, geralmente nas relações entre dois particulares (consumidores).

Todavia, na sociedade de consumo, com seu sistema de produção e de distribuição em grande quantidade, o comércio jurídico se despersonalizou e se desmaterializou. Os métodos de contratação em massa, ou estandardizados, predominam em quase todas as relações contratuais entre empresas e consumidores.

Na sociedade de massa atual, a empresa e mesmo o Estado, pela sua posição econômica e pelas suas atividades de produção ou de distribuição de bens ou serviços, encontram-se na iminência de estabelecer uma serie de contratos no mercado. Esses contratos são homogêneos em seu conteúdo (por exemplo, vamos contratos de seguro