Fontes do Direito Tributario

UNIFAI – CENTRO UNIVERSITÁRIO ASSUNÇÃO

IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS

MARICELIA RODRIGUES DUQUES

SEMINÁRIO III

FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Seminário apresentado ao Curso de Especialização em Direito Tributário para obtenção de nota parcial para aprovação no Módulo I – Tributo e Segurança Jurídica.

SÃO PAULO, 2018

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SEMINÁRIO III – FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

1. Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário?

Antes de explanar o que são fontes do Direito, devemos lembrar que os homens só conseguem construir eventos por meio da linguagem.

A linguagem é o instrumento pelo qual o homem consegue se relacionar em sociedade, realizar a interpretação de fatos que ocorrem no dia a dia, comunicar-se com outras pessoas através de signos e obter conhecimento.

A linguagem pode ser classificada em vulgar, sendo a do dia a dia, e não exige perfeição, e pode ser classificada como científica que é aquela em que é exigida a perfeição e utilização de um método (caminho a ser percorrido), sendo portando a adotado na Ciência do Direito.

Além da linguagem, um ponto relevante que deve ser avaliado para definir o que são fontes do Direito é avaliar qual Ciência que está estudando tal conceito, pois a significação de fonte do Direito pode variar de acordo com a metodologia das inúmeras ciências (ética, sociologia, psicologia, história,). Tárek Moysés Moussallem (2006, p. 24) destaca que “é de ingente relevância precisarmos o sentido da expressão em tela, uma vez que o conceito de fontes do direito (e, por consequência, fontes do direito tributário) muda necessariamente de acordo com a ciência que se propõe a investiga-lo.

Em nossa pesquisa cabe a definição de Fonte do Direito Tributário, tendo como corte metodológico a espécie do conhecimento da Ciência do Direito (dogmática jurídica).

Observou-se que existem diversas linhas de estudo de quais são as fontes do direito, sendo considerada por alguns autores como fonte: os costumes, a norma jurídica, a legislação, a jurisprudência, fatores sociais, entre outros.

Entendemos como fonte do direito, seguindo a linha de estudo de Tárek Moysés Moussallem (2006, p. 220), o fato-enunciação, apesar de não ser “jurídico”, é “fato”, uma vez que se trata de ação (criar normas) realizada mediante linguagem (função performativa – atos da fala).

Além do fato-enunciação, o costume-enunciação é fonte no direito tributário, apenas no caso previsto no artigo 100, inciso III do CTN (regra estrutural do costume), isto porque, o direito faz essa referencia, desconsiderando os usos e costumes de forma ampla.

Estudar as fontes do Direito Tributário é importante para compreender o ordenamento jurídico, como as normas são criadas, o tempo, o espaço, a enunciação, o enunciado, a enunciação-enunciada e o enunciado-enunciado. É com base na compreensão do fato-enunciação, que o cientista poderá com precisão utilizar da linguagem descritiva e reconstruir o momento da enunciação, bem como expressar as significações do enunciado.

Em linha com o exposto, Tárek Moysés Moussallem (2006; p. 103) destaca que “nunca é demais lembrar que o estudo das “fontes do direito” a ser realizado é de capital importância para qualquer investida dogmática sobre o direito positivo, uma vez que, a partir da sua acurada esquadrinhadora, o jurista estará munido de ingente arsenal para o deslinde da grande maioria dos temas (qualquer transformação do sistema do direito positivo) hoje ainda obscuros na Ciência do Direito quanto na prática forense”.

1. Os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”?

Costume: Não é uma fonte do direito tributário, mas sim um veículo introdutor de regras, ou seja, o sistema do direito tributário, por meio de seus enunciados, mostra quando o costume passa a ser relevante para ele. Excetua-se a essa analise quando avaliamos o artigo 100, inciso III do CTN que preceitua:

Art. 100 – São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

(...);

III – As práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas.

Segundo avaliação de Eros Roberto Grau, citado por Tárek Moysés Moussallem (2006; p. 163) a palavra “costume” deve ser aqui entendida como “os critérios costumeiramente adotados pela administração tributária, relativa à forma de aplicação do Direito Tributário, e não como o sentido amplo que se integra no conceito de usos e costumes [...]”. Assim, o costume-enunciação é fonte do direito tributário porque a administração fica jungida aos critérios reiteradamente eleitos para as soluções de casos iguais.

Assim, o sujeito passivo tem o direito de ser julgado, com base nos julgamentos de praxe que a administração realiza. Ela não pode esperar um comportamento diferente do sujeito passivo, daquela por ela é consentida de forma repetida.

Doutrina: Não é uma fonte do direito tributário, pois se trata de ensinamentos e descrições explicativas, elaborada pelos juristas especializados, utilizando a linguagem descritiva, enquanto o direito positivo utiliza a linguagem prescritiva.

Jurisprudência: Não é uma fonte do direito tributário, pois seja como decisão judicial ou como um conjunto de decisões, ela é resultado de uma atividade jurisdicional, ou seja, processo judicial. O ato de promover a sentença é a enunciação exercida pelo juiz, e esta sim, nesse caso é a fonte do direito.

Fato Jurídico: Não é uma fonte do direito tributário, pois o fato jurídico é o resultado da aplicação da linguagem normativa sobre a linguagem social, tornando o fato social em jurídico e ingressando-o no sistema do direito positivo. O fato jurídico se torna fonte do direito tributário, quando é fato-enunciação, que apesar de não ser “jurídico” é “fato”, que se trata de ação realizada mediante linguagem.

Indicações Jurisprudenciais e Doutrinárias: Não são fontes do direito tributário, mas sim produtos da atividade de enunciação exercida pelos juízes, e inseridas através dos veículos competentes estabelecidos pelo ordenamento.