Habeas copus

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

XXXXXX, brasileira, solteira, advogada, devidamente inscrita na OASBP sob o nº. em, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 5º, inciso LXVIII da Constituição da República, bem como nos artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar ordem de

HABEAS CORPUS

com pedido liminar

em favor de XXXXX brasileira, convivente, RG nº XXXXX4, filha deXXXXXXXX, nascida em 07/11/1981, figurando como autoridade coatora o MM Juiz de Plantão da Vara de plantão da cidade de Jundiaí- SP - São Paulo, em razão do constrangimento ilegal a que está sendo submetida.

DOS FATOS

A paciente foi presa em flagrante pela suposta prática de Estelionato e uso de documento falso, no dia 14/11/2015 as 21:16h, conforme Boletim de Ocorrência , lavrado naquele dia.

Na decisão o MM Relator Desembargador da 5ª Câmara Criminal de São Paulo , negou o pedido de liberdade provisória, fundamentando sua decisão, que seria necessária a custodia da paciente, para assegurar a ordem publica, bem como que o cárcere será útil a paciente para busca da verdade dos fatos ocorridos.

O Relator negou o apelo em liberdade sem a devida fundamentação legal e ignorando o fato da ré estar grávida. Aduziu o juízo impetrado por não vislumbrar de plano o FUMUS BONI IURIS nem tampouco o PERICULUM IN MORA.

Desta forma, mister a concessão da ordem para que seja concedida a liberdade provisória ou a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar.

DO DIREITO

Primeiramente, cabe destacar que o ordenamento jurídico preconiza a liberdade - corolário do Estado Democrático de Direito – em detrimento do aprisionamento. Sendo assim, a liberdade apresenta-se como regra, enquanto a sua restrição caracteriza exceção.

Neste sentido preconiza o novel artigo 321 do Código de Processo Penal:

“Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.”

Desta forma, para que a liberdade provisória seja negada, mister estejam presentes, in concreto, os pressupostos da prisão preventiva.

In casu, como o juízo não fundamentou concretamente a presença de qualquer dos requisitos da prisão preventiva, é seu direito subjetiva da paciente sua libertação.

De fato, não há nenhum elemento concreto a demonstrar que em liberdade a requerente representaria risco à instrução criminal, à aplicação da lei penal ou à ordem pública ou econômica, devendo, portanto, a liberdade provisória ser concedida, posto ser desproporcional e desnecessária a manutenção da mesma em cárcere. Nesse sentido, a clássica lição de Fernando da Costa Tourinho Filho:

“Embora o texto (do art. 310) empregue a expressão poderá, demonstrativa de mera faculdade, estamos hoje convencidos de que se trata de um poder que se converte em dever, se satisfeitas as condições legais. Nem teria sentido ficasse a medida subordinada ao bel-prazer, à vontade, às vezes caprichosa e frívola, do Magistrado. (...) Assim, quando o Juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que a segregação do indiciado ou réu é desnecessária para a garantia da ordem pública, para assegurar a aplicação da lei penal, ou mesmo que não haverá nenhum inconveniente para a instrução criminal permitir-lhe ficar solto, determinará a abertura de vista ao órgão do Ministério Público para se pronunciar a respeito e, após, poderá conceder-lhe liberdade provisória mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal; 3º Vol., 23ª edição; Editora Saraiva, 2001. p 454/456.).

Por outro lado, como demonstração da excepcionalidade da prisão cautelar, o Código de Processo Penal foi reformado para a inclusão da prisão domiciliar nos seguintes termos:

“Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.” Conforme comprova a documentação em anexo, a paciente é gestante, com quase 9 (nove) meses de gravidez. Assim, mister a concessão da prisão domiciliar em caso de negativa da liberdade provisória.

Dentre os direitos humanos assegurados expressamente pela Constituição Federal, estão o direito social à proteção da maternidade e da infância e o direito das mulheres encarceradas de permanência com seus filhos durante a fase de amamentação. É o que dispõem o artigo 5º, inciso L, e o artigo 6º, caput, da Carta Magna:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”.

“Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Em nível infraconstitucional, a Lei n. 11.942/2009 deu nova redação ao parágrafo segundo do artigo 83 e ao artigo 89 da Lei de Execução Penal, para o fim de assegurar, expressamente, às mulheres presas o direito de cuidar e amamentar seus filhos por, no mínimo, 6 (seis) meses, prevendo ainda que as penitenciárias de mulheres deverão obrigatoriamente dispor de espaços adequados ao acolhimento de gestantes e parturientes:

“Art.