Historico do Direito Falimentar

• Histórico do Direito Falimentar: Roma antiga, garantia – devedor (considerado sem escrúpulos; a pessoa do devedor fisicamente, virava escravo ou era condenado à morte, conseqüências da divida; responsabilidade era pessoal. Lex poetelia papira em 428 a.C, garantia eram os bens do devedor; responsabilidade se voltou para o patrimônio. Código Justiniano, começou a tratar de forma diferente, com foco na responsabilidade sobre o patrimônio do devedor; todos os credores tinham direito sob o patrimônio, partilhavam a responsabilidade e propriedade dos bens entre eles e elegiam o curador bonorum; curador bonorum era quem administrava os bens; caráter repressivo da legislação falimentar, ainda se tinha o pressuposto que quem falia agia de má fé; se penalizava a pessoa por ter falido; como usou de má fé, não tinha  direito a nada; aplicação a qualquer tipo de devedor; se aplicava a todos, era uma legislação comum que não diferenciava quem era comerciante ou não. Código Comercial Francês, passa a ter caráter empresarial, passando a ter uma legislação que se aplicava ao civil (insolvência) e outra a empresa (falência); a falência passa a ser um instituto tipicamente empresarial; caráter repressivo, continua sendo considerado que quem fali age de má fé. Revolução Industrial, começou a se ter a noção de que nem sempre se agiu motivado pela má fé; trouxe o principio da preservação da empresa, tentar por todos os meios salvar a empresa, ou seja, o princípio só se aplica à empresa e não ao empreendedor; diferencia o empreendedor da empresa, se preciso afastava-se o empreendedor porque o principio se aplica à empresa; a crise do empresário passa a ser vista com outros olhos.
• Origens históricas do direito falimentar brasileiro: período de colonização até meados de 1.800; ordenação do reino de Portugal; afonsistas, manuelinas e filipinas. Proclamação da independência de 1.800; lei da Boa Razão (Código Francês). Código Comercial de 1.850; ainda com caráter repressivo; regulamento 738/1850. Sucessão de Leis e Decretos. Decreto Lei 7.661/80. Lei 11.101/2005, Lei de Falência.
• EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCOSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 60 PARÁGRAFO ÚNICO, 83, I E IV, c, E 141, II, DA LEI 11.101/2005. FALENCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INEXISTENCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 1º, III E IV, 6º, 7º, I E 170 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I – Inexiste reserva constitucional de lei complementar para a execução dos créditos trabalhistas decorrente de falência ou recuperação judicial. II – Não há, também, inconstitucionalidade quanto à ausência de sucessão de créditos trabalhistas. III – Igualmente não existe ofensa à Constituição no tocante ao limite de conversão de créditos trabalhistas em quirografários. IV – Diploma legal que objetiva prestigiar a função social da empresa e asseguras, tanto quanto possível, a preservação dos postos de trabalho. V – Ação direta julgada improcedente. (ADI 3934, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno).
• Conceito de falência: trata-se da execução (da PJ insolvente; passivo maior do que o ativo; sui generis, pois se trata de devedor insolvente, concursal) concursal do devedor empresário insolvente. OBS: princípio da par conditio creditorum.

• Devedor empresário: individual ou sociedade empresária; aplica-se o regime jurídico empresarial (falência), Lei 11.101/2005.
• Devedor não empresário: aplica-se o regime jurídico civil (concurso de credores); art. 711 a 713 do CPC, sendo pessoa jurídica.
• Se o empresário é devedor, mas não está insolvente, não vai à falência, mas é executado individualmente e não em conjunto.
• Sociedade simples = cooperativa; sociedade simples não está sujeita a falência.

• Princípios da Falência: art. 75 da LF: principio da preservação (função social, afasta o empreendedor e outro dá seqüência à atividade empresarial) da empresa (atividade econômica organizada); e principio da maximização dos ativos (alugar ou vender para evitar deteriorização).
• Pressupostos da falência: pressuposto material (subjetivo), devedor empresarial ou sociedade empresária, art. 1º; pressuposto material (objetivo), insolvência (jurídica – a lei não exige que seja insolvência efetivamente provada, basta que haja indícios da insolvência – ou presumida do devedor, art. 94, I, II e III; pressuposto formal, sentença declaratória de falência (natureza constitutiva).
• Procedimento para decretação de falência: são três fases:

• 1º pré-falimentar: inicia com o pedido e encerra com a sentença declaratória;
• 2ª falimentar: inicia com a sentença declaratória e encerra com a sentença de encerramento;
• 3ª fase de reabilitação

• Legitimidade passiva:

• Art. 1º da LF (empresário e sociedade empresária)
• Contudo, desse universo de empresário ou sociedade empresária, existem os excluídos da nova lei de falência:

• Empresas públicas e as sociedades de economia mista, CF/173, §2º;
• Empresários submetidos a procedimentos de liquidação extrajudicial (podem falir, mas o procedimento não é pela LF. OBS: art. 197 da LF diz que a lei se aplica aos casos dos incisos I e II do art. 2º, mas subsidiariamente, até que lei especifica seja aprovada.
• OBS: parágrafo único do 982 do CC.

• Legitimidade ativa: art. 97 da LF, Crédito quirográfico: é o crédito que não tem garantia, não há privilégios, só um papel assinado, documento, fatura, etc. (Ex: nota promissória). Se pagar 50% do que deve a cada credor, pode abrir outra empresa, a lei permite que pagando todo o rol do art.83 da LF, chegando no quirografado, pague somente 50% e se livre da dívida. Credores legitimados a pedirem a falência do devedor:

• O próprio devedor (auto falência, art.  105 a 107);
• O cônjuge, herdeiro ou inventariante (empresário individual)
• Sócio;
• Qualquer credor
• Pergunta: a Fazenda Pública pode pedir a falência do devedor? Não, uma vez que a Fazenda Pública dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário, a Lei 6.380/1980 (Lei de Execuções Fiscais), falta-lhe interesse de agir para o pedido de falência. No mesmo sentido, foi aprovado o Enunciado 56 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “A fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário.”
• OBS: empresa irregular não pode pedir falência de outra empresa.

• Falência: 

• Foro competente para o pedido de falência: art. 3º da LF. É onde fica o principal estabelecimento, que será, para fins da LF, aquele em que existe uma maior movimentação de negócios, não precisa ser necessariamente o local que tá no endereço. Se for empresa de fora, o foro será o da filial no Brasil com maior movimentação de negócios.
• Prevenção do juiz, art. 6º, §8º e art. 76 da LF: Regra geral, a LF atrai todos os interessados falido. Será o juiz prevento aquele juízo onde for distribuída primeiro a ação de falência, esse juízo ficará prevento para tudo, ou seja, qualquer que seja o lugar do país em que esteja o cobrador, ele terá que entrar com a aça no juízo prevento.

• O juízo da falência é universal: tem a chamada vis atractiva, atraindo todas as ações e interesses do falido.
• O juízo da falência é universal porque é competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido.

• O pedido de falência: art. 94 da LF. Demonstração da insolvência (jurídica ou presumida) do devedor;
• Cabe à lei definir quais situações fáticas autorizarão a decretação da falência, sua caracterização.
• Portanto, para se decretar a falência é irrelevante a “insolvência econômica”, exige a lei a “insolvência jurídica”, que se caracteriza, no direito falimentar brasileiro, pela:

• Impontualidade injustificada, art. 94, I; o protesto do §3º é para título extrajudicial, regra geral aplicada para contrato; o STJ diz que o mero protesto cambial basta, dispensando o que está no §3º.
• Execução frustrada, art. 94, II, ou;
• Prática de ato de falência, art. 94, III, rol taxativo, só eles são atos de prática de falência.

• Resposta do devedor ao pedido de falência:

• Efetuar o depósito
• Apresentar contestação, art. 98 LF, prazo de dez dias
• Contestar e depositar
• Não contestar, não depositar
• Art. 95, dentro do prazo de contestação o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial. OBS: art. 48 da LF.

• Depósito elisivo: elidir significa impedir. O depósito impede a decretação da falência. Só é possível na impontualidade injustificada, art. 94, I da LF, e execução frustrada, art. 94, II da LF. O art. 98, §único da LF determina que o depósito Elísio é igual ao valor do crédito mais correção monetária mais juros mais honorários advocatícios.
• Sentença – Denegação da Falência: pode fundamentar-se em dois motivos:

• 1º: a improcedência do pedido de falência, quando o juiz, por exemplo, acolher alguma alegação de defesa constante do art. 96 da LF, como a prescrição da dívida ou falsidade do título. Ver art. 101 LF
• 2º: a realização do depósito elisivo.

• Sentença – Decretação da Falência: ocorre quando o pedido for julgado procedente e não houver deposito elisivo.

• Natureza jurídica da sentença que decreta falência: constitutiva, constitui que um empresário ou sociedade empresária faliram, com efeito, ex nunc (majoritária, existe entendimento minoritário que seria declaratória).
• Conteúdo da sentença que decreta a falência: art. 99 LF. OBS: termo legal será fixado na sentença pelo juiz com designação da data em que se tenha caracterizado esse estado, sem poder retroagi-lo mais de 90 dias do:

• Primeiro protesto por falta de pagamento, no caso do art. 94, I, impontualidade injustificada
• Pedido de falência, nos casos do art. 94 II, execução frustrada e inciso III, atos de falência
• Pedido de recuperação judicial, no caso de convolação da recuperação em falência. Quando o recuperado não cumpre suas metas na recuperação judicial, o termo é o pedido de recuperação, que só regride até 90 dias.

• Recursos cabíveis da sentença: art. 100 da LF. Da decisão declaratória, cabe recurso de agravo de instrumento. Da decisão denegatória cabe recurso de apelação, dentro do próprio processo remete aos autos.
• Participação do Ministério Público nessa fase pré-falimentar: art. 4º da LF (vetado) “O representante do MP intervirá nos processos de recuperação judicial e de falência. Parágrafo único, além das disposições previstas nesta lei, o representante do MP intervirá em toda ação proposta pela massa falida ou contra esta”. O MP só vai atuar nos processos de falência quando houver expressa previsão neste sentido (RESP 419020/46). Ex: venda antecipada dos bens do devedor, art. 142, §7º; indícios de responsabilidade penal da dívida, art. 22, §4º da LF.
• Efeitos da decretação da falência:

• A pessoa do devedor:

• Inabilitação empresarial, art. 102 e 181, §1º, I da LF, não vai poder exercer a empresa, se condenado por crime, deverá respeitar 5 anos
• Perda do direito de administração dos seus bens e da disponibilidade sobre eles (formação da massa falida objetiva), art. 103
• Falência dos sócios de responsabilidade ilimitada, art. 81
• Apuração de eventual responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada específica (ação prescreve em 2 anos) art. 82; pode alcançar patrimônio pessoal com ação específica
• Suspensão do direito ao sigilo à correspondência e ao livre exercício da profissão; art.22, III, “d” da LF
• Não pode ausentar-se do lugar da falência sem autorização do juiz, art. 104, III da LF
• Dever de colaboração com a administração da falência, art. 104, VI da LF
• OBS: art. 104, §único traz que responde por crime de desobediência se não fizer tudo acima.

• Em relação aos bens do devedor: formação da massa falida objetiva; arrecadação de todos os bens do devedor, exceto os absolutamente impenhoráveis.
• Em relação às obrigações do devedor:

• Sujeição de todos os credores às regras da LF, art. 15 da LF
• Suspensão da prescrição, art. 6º LF
• Continuidade dos contratos que puderem ser cumpridos e que possam reduzir ou evitar o aumento do passivo, art. 117
• Suspensão do exercício do direito de retenção (sobre os bens sujeitos à arrecadação), de retirada ou recebimento do valor de quotas ou ações por parte dos sócios da Sociedade falida, art. 116, I e II da LF
• Vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios, ilimitada e solidariamente responsáveis (com abatimento proporcional dos juros e conversão de todos os créditos em moeda do país, art. 77
• Limitação à compensação de dívidas do devedor até o dia da falência, art. 122
• Inexigibilidade dos juros vencidos, previstos em lei ou em contrato se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados, art. 124
• Disciplina especial de alguns contratos, art. 119

• Efeito da falência quanto aos credores do falido:

• Formação da massa falida subjetiva (próprios credores; procedimento de verificação e habilitação dos créditos) em obediência ao princípio da “par conditio creditorium” (isonomia para todos os credores)
• Decretada a falência pelo juízo competente, instaura-se o chamado juízo universal da falência, que atrairá para si quase todas as demandas de cunho patrimonial relativas ao devedor falido (aptidão atrativa do juízo falimentar)
• Juízo universal, art. 76, e suspensão do curso de todas as ações e execuções em face do devedor, art.99, V e 6º, com algumas exceções.
• Mesmo nas exceções os princípios que regem a execução consensual do devedor, art. 126, devem ser observados. A universalidade do juízo falimentar não é absoluta, há certas demandas judiciais, citadas no art. 76, que não são atraídas para ele:

• Causas trabalhistas (§2º do art. 6º)
• Causas fiscais (§7º do art. 6º da LF e art. 5º da lei 6.830/80)
• Causas não reguladas nesta lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo, ex: massa ajuíza ação revocatória contra o devedor. Ação reivindicatória está regulada na LF no art. 132. Competência do juízo da falência, ex: §único do art. 76 da LF; §6º do art. 6º da LF
• Ações que demandam quantia ilíquida, art. 76 c/ art. 6º,§1º da LF
• Ações em que a parte for União ou entidade federal, art. 76 c/c 109, I da CF/88
• ATENÇÃO: Segundo o §4º do art. 6º, a suspensão que trata de recuperação judicial só dura 180 dias, mas e na falência? Na falência não existe o prazo de 180 dias, é suspenso até a sentença de encerramento.

Então, as ações que não são atraídas para o juízo universal da falência nem se suspendem são:

• Ações trabalhistas
• Ações que demandam quantia ilícita
• Execuções fiscais
• Ações que a massa figura como autora ou litisconsorte ativo (desde que não sejam reguladas pela LF)
• Ações em que a União ou algum ente público federal sejam partes ou interessados.

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