A Histórico Direito Falimentar

Histórico direito falimentar e recuperação judicial

 A expressão falência tem origem etimológica no latim, o termo fallere, que significa faltar com o prometido, enganar, esconder, ludibriar, mascarar, fugir, escapar. De forma brilhante Plácido e Silva conceitua “Sem fugir do sentido etimológico falência é falta de cumprimento a obrigação assumida ou engano do devedor ao credor pelo inadimplemento de sua obrigação em vencimento”.

Visto isso, entende-se que quando um devedor deixa de cumprir sua obrigação para com o credor, a responsabilidade é, em regra, patrimonial. Mas, nem sempre foi assim, é muito importante analisar o contexto histórico do direito falimentar e recuperação de empresas.

Na Roma Antiga os devedores davam como garantia de pagamento ao credor/Estado seu próprio corpo e liberdade,  se tornando escravos e chegavam a ser punidos com própria vida.

Isso porque o falido, pessoa ou comerciante, era considerado criminoso, sendo julgado pela sociedade como quem causava prejuízo aos credores. O mesmo ocorria na civilização grega, o devedor tornava-se servo pessoal do credor caso não pagasse sua dívida.

Já por volta de 428 a.C. foi desenvolvida a execução patrimonial através da Lex Poetelia Papiria lei da República Romana que cessou o direito dos devedores de entregarem como garantia de pagamento ao credor a sua própria liberdade ou seu próprio corpo, em troca da extinção da divida.

Surgiu-se então o questionamento, que aconteceria quando o patrimônio do devedor não fosse suficiente para satisfação dos seus credores? A resposta estava no Código de Justiniano. Neste  Código  havia  a previsão de um tipo de execução especial contra o devedor insolvente: tratava-se da chamada missio in possessio bonorum, com ela os credores ficaram com a posse dos bens do devedor, os quais, passavam a ser administrados por um curador, o curator bonorum. É muito importante perceber que neste período não havia especificamente o direito falimentar, logo a lei era aplicada a todos os tipos de devedores, outro aspecto interessante de se observar é que a lei Justiniana tinha um caráter muito punitivo em relação aos devedores.

 È de grande valia destacar dois institutos importantes do Direito Romano que são considerados basilares para a recuperação de empresas. São eles o pacta de non petendo instrumento criado por Gaio que permitia aos devedores declararem a impossibilidade de pagar suas dividas pagando parcialmente e requerendo um prazo aos credores para pagar integralmente, sendo um recurso de extinção originário da divida, e o pactum ut minoris solvatur, que é considerado a raiz da concordata após esse instituto os credores do devedor falecido poderiam reduzir seus créditos até a força da herança pra que o herdeiro não fosse prejudicado.

 Grande parte da doutrina defende a Idade Média como um marco para o direito concursal, porque neste período o Estado assume um papel importante, fazendo prevalecer à tutela estatal e condicionando a atuação dos credores à disciplina judiciária obrigando os credores habilitarem-se em juízo, por onde se processava a arrecadação dos bens do devedor, atribuindo-se ao juiz a função de zelar por que se guardasse e vendesse, partilhando-se o produto entre os credores. Neste momento alguns países como Itália, Portugal e frança começaram a limitar a lei para os comerciantes.

Mas grande maioria dos países ainda utilizavam  regras  que  se  aplicavam  indistintamente  a  qualquer  espécie  de  devedor,  mantendo o caráter da legislação extremamente repressivo.

Em 1807 o Código comercial francês, também conhecido como Código Napoleônico traz uma profunda mudança no direito privado, pois  divide o Direito privado em dois ramos autônomos independentes, num lado ficou o direito civil que tem o regime jurídico geral chamado direito comum, regra a ser aplicado nas relações privadas e de outro lado o direito comercial aplicado nas atividades mercantis.

O Código de napoleão de 1804 era regido pela Teoria dos atos de comércio que dizia que era comerciante o indivíduo que praticava  atos de comércio. No que tange a Teoria dos atos de comércio

Fran Martins que ele dspõe “atos de comércio serão os atos praticados pelos Comerciantes no exercício de sua profissão e como Tais ficam sujeitos a lei comercial”

Em 1808 na frança foi publicado o Code de Commerce (Código de Comércio) ele trouxe uma mudança para o Direito Comercial que consequentemente atingiu também direito falimentar através de série de normas e regulamentos especiais que eram aplicados somente os devedores insolventes que estavam na qualidade de comerciantes.

Há então grandes mudanças direito comercial  com os códigos napoleônicos de 1804 e 1808. É de grande valia ressaltar que códigos napoleônicos não é afastaram a ideia de caráter punitivo de lei aos comerciantes insolventes.

 Isso ocorre com o passar do tempo, após a Primeira Guerra Mundial acontece a Revolução Industrial trazendo a globalização, a livre concorrência e iniciativa, demonstrando à sociedade que mesmo com a Indústria em crise a continuação da empresa é a melhor alternativa. A falência começa a ser vista como um risco inerente à própria atividade comercial própria atividade mercantil Empresarial em função das diversas crises econômicas que ocorrem. 

Assim o direito comercial começa a enxergar o caráter e a função social da empresa de modo que vamos ao invés de retirar ela do Mercado Direto tanta mantê-la no mercado. Nessa época surgem diversas leis que concedem e alternativas para os devedores liquidarem suas dívidas.

Atualmente é importante visualizar claramente que o direito concursal não tem  como característica principal a punição do insolvente, mas a preservação da empresa fornecendo ao devedor diversos instrumentos necessários à sua recuperação.

Direito concursal no Brasil

Fábio Konder Comparato brilhantemente observou o fenômeno de oscilação da legislação concursal “em nosso país, a legislação falimentar tem seguido um ritmo nitidamente pendular: protege-se alternadamente o insolvente, ou os seus credores, ao sabor da conjuntura econômica e da filosofia política do momento”. Este fenômeno acontece durante todo desenvolvimento do direito concursal no Brasil e será de fácil percepção analisando-se o contexto hitórioco do Direito  Falimentar Pátrio.