ICMS X ISS FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO

RESUMO – ICMS X ISS – Farmácia de Manipulação

O critério da preponderância do serviço ou da mercadoria, adotado pela redação original do CTN de 1966 (art. 71, parágrafo único), foi logo abandonado pelo legislador. A CF/1967 (art. 25, II) previu a definição dos serviços pela legislação federal. O DL 406/1968 revogou o art. 71 do CTN e inaugurou a sistemática da listagem taxativa, adotada até a atualidade (LC 116/2003). 3. A partir do DL 406/1968 (art. 8º, § 1º), os serviços listados submetem-se exclusivamente ao ISS, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias. A regra é a mesma na vigência da LC 116/2003 (art.1º, § 2º). A preponderância do serviço ou da mercadoria no preço final é irrelevante.

A Lei Complementar nº 116 de 2003, em 31.07.2003, inseriu diversos serviços, no campo de incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS. Dentre as novas atividades inseridas, temos o item 4.07, denominados de Serviços Farmacêuticos.

Para os Municípios, a manipulação de medicamentos é um tipo de serviço farmacêutico, conforme  o art. 156, II, da CF/88 na legislação, e deve ser analisado como uma obrigação de fazer do farmacêutico em relação ao cliente/tomador, que o procura para elaboração de um produto às suas condições. Não só a essência da atividade é a prestação de um serviço, mas também a própria natureza daquela mercadoria fornecida, que só existe em razão da atuação do prestador.

Lado outro, os Estados alegam que a manipulação de medicamentos não está incluída nos “serviços farmacêuticos” previstos na LC 116/2003, e que o produto manipulado é uma mercadoria, devendo ser toda a operação tributada pelo ICMS. Entendem, portanto, tratar-se de uma obrigação de dar, pouco importando para o cliente como o produto foi confeccionado para lhe ser entregue.

Os Tribunais Estaduais na sua maioria entendem a operação mista de manipulação de medicamento com fato gerador do ISS.

Até que o TJRS reconheceu  a incidência do ICMS , devendo levar em conta a preponderância da mercadoria sobre o serviço prestado.

As indústrias farmacêuticas inconformadas com a decisão interpuseram Recurso Especial ao STJ distribuído sobre o número 975105/RS. O STJ manteve a posição que já vinha dando em outros casos semelhantes a incidência exclusiva do ISS.

O Estado do Rio Grande do SUL recorreu a última instância – STF, na esperança de manter a decisão do TJRS (incidência de CMS). O recurso extraordinário 605.552 dirigido ao STF foi julgado pelo Min. Dias Toffoli e resultou no reconhecimento de Repercussão Geral da matéria  sob tema 379 de 31/03/2011.

Decisão se encontra ainda pendente.