IED - INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

FONTES DO DIREITO

1 – A QUESTÃO DA  INADEQUAÇÃO DA EXPRESSÃO “FONTES DO DIREITO ” E SUA DEFINIÇÃO.

        Não há uma uniformidade sobre o que se deve entender Fonte do Direito, alguns defendendo a posição de que fontes do direito seriam os modos de produção das Normas jurídicas e outros que seriam os modos de manifestação das Normas Jurídicas, emergindo das profundezas da vida social para aparecer na superfície do Direito.

        Poderíamos sintetizar as duas correntes definindo Fonte do Direito como os modos de formação  (produção) ou manifestação das Normas Jurídicas.

        

2 - DIVISAO CLASSICA DAS FONTES DO DIREITO

        

1- Fontes Materiais ou de Produção - São os modos de formação das Normas Jurídicas. Significa dizer que são fontes "materiais" do Direito todo o conteúdo social que contribui para a produção ou formação das Fontes Formais do Direito. São , em síntese:

a) As considerações históricas dos institutos jurídicos  - O Direito Romano para o Direito ocidental

b) A própria  realidade social que aí contribuiria com

- Os fatos sociais

- Os fatores sociais que podem ser de origem natural (clima, recursos naturais, densidade demográfica, caracteres antropológicos  etc) ou culturais (econômico, político, religioso, ideológico e educacional).

c) Os valores que o Direito procura realizar, fundamentalmente sintetizados na concepção de Justiça dessa sociedade

d) As estruturas de poder  - As organizações ou instituições que possuem capacidade de editar normas: os poderes legislativos federal e municipal e o próprio poder executivo em alguns casos.  

        2- Fontes formais ou de Cognição - São os modos de manifestação ou revelação das Normas jurídicas; significa dizer que, por fontes formais, entende-se as formas assumidas pelo Direito, ou seja, os meios através dos quais o Direito se expressa ou se faz conhecer.

        São Fontes Formais do  Direito: A Lei (principalmente no sistema romanístico), o Costume e a Jurisprudência (principalmente no sistema anglo-americano) e a Doutrina (questionada por muitos autores que entendem que não seria fonte formal e sim suplementar).

4 - HIERARQUIA DAS FONTES FORMAIS DO DIREITO

        A questão da hierarquia das Fontes do Direito está diretamente relacionada ao momento histórico e ao sistema Jurídico que se tem como ponto de referência. Assim, no sistema jurídico anglo-americano ou de Direito Costumeiro, a Jurisprudência assume a primazia das fontes do direito, seguida do Costume, da Lei e da Doutrina.

        Diferente do sistema Jurídico de Direito escrito ou de Origem Romanistica, a Lei é a primeira Fonte do Direito(fonte primaria ou imediata)), seguida pelo Costume, Jurisprudência e Doutrina (Fontes secundarias ou mediatas)

I - A LEI COMO FONTE DO DIREITO

Conceito de LEI:  É toda a regra escrita, geral, abstrata, imperativa e permanente que, elaborada por um poder competente (Legislativo), mediante processo legislativo adequado (previsto na CF), destina-se a regular as relações humanas em uma dada sociedade.

1- Considerações Prévias - A lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato de um Poder competente (Legislativo), mediante processo legislativo adequado (previsto na CF) que estabelece normas de acordo com os interesses sociais, traduzindo aspirações coletivas. Apesar de uma elaboração intelectual que exige técnica específica, não tem por base os artifícios da razão, pois se estrutura na realidade social. A sua fonte material é representada pelos próprios fatos e valores que a sociedade oferece.

2 - Lei em Sentido Amplo - Em sentido amplo, emprega-se o vocábulo lei para indicar o jus scriptum. É uma referência genérica à lei propriamente dita (o poder legislativo legislando) , à medida provisória (o poder executivo legislando) e ao decreto (chefes do poder executivo na administração ou na regulamentação de leis).

Criada pela Constituição Federal de 1988, a medida provisória é ato de competência do presidente da República, que poderá editá-la na hipótese de relevância e urgência. Tanto quanto o decreto-lei, a quem substitui em nosso ordenamento, possui forma de decreto e conteúdo de lei. Uma vez editada deve ser submetida imediatamente à apreciação do Congresso Nacional. Caso não logre a conversão em lei dentro do prazo de trinta dias da publicação, a medida provisória perderá seu caráter obrigatório,  com efeitos retroativos ao início de sua vigência.

Os atos normais de competência do Chefe do Executivo - Presidente da República, Governador de Estado, Prefeito Municipal -, são baixados mediante simples decretos. A validade destes não exige o referendo do Poder Legislativo. Entre as diversas espécies de decretos, há os autônomos e os regulamentares. Os primeiros são editados na rotina da função administrativa, sobre as matérias definidas na Constituição Federal, nas constituições estaduais e em leis que organizam a vida dos municípios. Os decretos regulamentares complementam as leis, dando-lhes a forma prática com que deverão ser aplicadas. O regulamento não pode introduzir novos direitos e deveres; deve limitar-se a estabelecer os critérios de execução da lei.

3. Lei em Sentido Estrito - Neste sentido, lei é o preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência. Na formação da lei entram basicamente duas ordens de caracteres: substanciais ou materiais  e formais.

1°) Caracteres Substanciais ou materiais - Como a lei agrupa normas jurídicas, há de reunir também os caracteres básicos destas: generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade, coercibilidade. É indispensável ainda que o conteúdo de lei expresse o bem comum.

2°) Caracteres Formais - Sob o aspecto de forma, a lei deve ser: escrita, emanada do Poder Legislativo em processo de formação regular, promulgada e publicada.

4-  LEI EM SENTIDO FORMAL E EM SENTIDO FORMAL-MATERIAL

• Em sentido formal, lei é aquela que atende apenas aos requisitos de forma (processo regular de formação, poder competente), faltando-lhe pelo menos alguma característica de conteúdo, como a generalidade, ou por não possuir sanção ou carecer de substância jurídica. Por exemplo: A aprovação, pela assembléia da Revolução Francesa, da lei que declarava a existência de Deus e a imortalidade da alma é exemplo claro de lei apenas em sentido formal.
• Em sentido formal-material, a lei, além de atender os requisitos de forma, possui conteúdo próprio do Direito, reunindo todos os caracteres materiais  e formais.

5 - LEI SUBSTANTIVA E LEI ADJETIVA

• Lei substantiva é a que reúne normas de conduta social que definem os direitos e deveres das pessoas, em suas relações de vida. As leis relativas ao Direito Civil, penal, Comercial, normalmente são dessa natureza.
• Lei adjetiva consiste em um agrupamento de regras que definem os procedimentos a serem cumpridos no andamento das questões forenses. Exemplos: leis sobre Direito Processual Civil, Direito Processual Penal. As leis que reúnem normas substantivas e adjetivas são denominadas institutos unos. Exemplo: Lei de Falências.

A lei substantiva é, naturalmente, a lei principal, que deve ser conhecida por todos, enquanto que a adjetiva é de natureza apenas instrumental e o seu conhecimento é necessário somente àqueles que participam nas ações judiciais: advogados, juizes, promotores.