INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II – ALBERTO LEAL

ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO

JUSNATURALISMO (cosmologia antiga, Grécia – Roma) – Direito (nasce com o homem, o ser vivo) natural (imutável).

JUSNATURALISMO é uma doutrina natural que se acreditava na existência de um padrão absoluto e imutável do justo. Segunda concepção as normas nasceriam com a própria natureza humana, pois todos os seres humanos começariam dentro de si um código de ética e de justiça.

• 1ª Fase – COSMOLÓGICA – Sustenta que o fundamento dos direitos naturais e da própria ideia de justiça seria a harmonia do universo, no qual seria gerido por leis universais que poderiam ser acessadas pelos seres humanos.
• 2ª Fase – TEOLÓGICA – Essa foi à concepção jusnaturalista típica da idade média. O fundamento dos direitos naturais seria a vontade de DEUS, ou seja, a justiça divina.
• 3ª Fase – RACIONALISTA – Os fundamentos dos direitos naturais, seria a relação humana, o ser humano poderia através de a razão identificar um comportamento como justo, nasce nesse período a discursão relacionada ao direito a vida.
• OBS. Para Thomas Hobbes o direito natural concebido nesta fase á a liberdade que cada homem tem de usar livremente o próprio poder para conservação da vida. Porém o autor considerava que este direito natural levaria a guerra de todos contra todos, sendo necessária a criação de um direito positivo ou um contrato (pacto) social.
• 4ª Fase – CONTEMPORÂNEA – Sustenta a ideia de que os direitos naturais podem ser traduzidos através de direitos humanos reconhecidos em princípios e em declarações internacionais.

Críticas às escolas do jusnaturalismo.

• POSITIVA – 1. Teve o mérito de colocar a justiça como ponto central do conhecimento jurídico. 2. Foi a primeira corrente a desenvolver a noção de sistema hierárquico (direito natural – direito positivo).
• NEGATIVA – Conceito de direitos naturais apresenta uma grande abertura semântica gerando insegurança jurídica. Difícil identificar o que são direitos naturais.

Positivismo Legalista.

• Segurança jurídica – A fonte principal é a lei. Positivismo legalista foi uma concepção típica da modernidade surgida no contexto das revoluções liberais burguesas nos séculos XVII e XVIII. O direito foi identificado com a lei, a mais importante manifestação foi à escola de EXEGESE que foi a escola dos comendadores do código napoleônico. Necessidade da segurança jurídica, Ascenção da burguesia.
• Críticas positivas – 1. Permitiu o avanço cientifico e doutrinário no âmbito do direito civil.    2. A valorização da lei permitiu a separação da monarquia no campo político e o desenvolvimento capitalista no campo econômico.
• Críticas negativas – O legislador e as leis não conseguem alcançar a perfeição. 2. A lei não é a única fonte do direito. 3. A interpretação dogmática da lei pode causar profundas injustiças. (não é justo aplicar a lei friamente).

Escolas do positivismo socialista.

• Historicismo jurídico – Fonte principal era os costumes baseado no sistema jurídico da Inglaterra o COMMOM LAW. HEGGEL – Conceito VOLKSGEIST (espirito do povo). O povo anterior e superior ao Estado. INERING – lutas do povo / finalidade teológica.
• Teses – 1. Valorização dos costumes como fonte do direito. 2. Incapacidade da perfeição da aplicação da dogmática da lei. O historicismo jurídico foi uma corrente do pensamento surgido na Alemanha durante o século XIX como movimento de reação ao positivismo legalista. O VOLKSGEIST (ESPÍRITO DO POVO) segundo o qual cada povo teria características próprias e singulares e o direito devia se adequar a todas. O POVO É ANTERIOR E SUPERIOR AO ESTADO e é do espírito do povo que brota o direito, considerava produções instintivas e quase inconscientes que nasce e morre com o próprio povo. O costume nasce e morre com o próprio povo.
• Críticas positivas.

1. Teve o mérito de demonstrar a insuficiência do positivismo legalista.
2.  O historicismo teve o mérito de situar o direito, reconhecendo as adversidades histórico cultural e a mutabilidade do direito.
3. O historicismo possibilita a democratização social da criação do direito, não apenas criado pelo Estado.

• Críticas negativas.

1. Os costumes como fonte não escritas são de difícil identificação, acarretando em insegurança jurídica.
2. O conceito do espírito do povo é impreciso, muitas vezes equivocado e passivo de manipulação política.
3. O historicismo é confundido efetivamente com validade.

• Socialismo jurídico AUGUSTO CONTE – Se contrapõe ao historicismo.

1. Compreende fatos sociais as decisões judiciais
2. Nascimento da jurisprudência (decisões reiteradas dos tribunais).
3. Fuga de uma ideia abstrata de vontade do legislador (crítica ao positivismo legalista).
4. O direito deve investigar os fatos sociais onde se baseia.
5. Defende a jurisprudência que se assenta num direito livre.

• Críticas positivas.

1. Produzida de forma plural pelo conjunto da sociedade não ficando a “descrito” a norma criada pelo Estado vinculado.
2. Sustenta o engajamento político e ideológico valorizando o papel da jurisprudência, a criação de um direito mais vivo e concreto, capaz de expressar os fatos sociais. Nem toda lei pode abraçar todos os assuntos sociais.

• Críticas negativas.

1. A valorização excessiva da jurisprudência pode causar uma ditadura de juízes e trazer uma insegurança jurídica.
2. Acabou comprometendo a autonomia da ciência do direito ao subordinar à ciência jurídica a sociologia. Questo da validade e efetividade dos atributos das normas jurídicas.

• TEORIA PURA DO DIREITO (HANS KELSEN)

• Origem normativa, em geral lógica jurídica.
• Norma hipotética fundamental.
• Validade da norma – Não decorre do ser e sim do querer ser.
• Uma norma só pode fundamentar-se em outra norma.
• Uma série de imputações deve ter começo e fim.

OBS. Há decisões em um ato de produção de norma individual.

Define ciência jurídica como campo de estudo cujo objetivo são as normas jurídicas positivas, sustenta a necessidade de renunciar do até então enraizado costume de difundir ideais políticos e sociais de caráter subjetivo em nome da ciência de direitos objetiva. Busca-se uma descrição neutra e objetiva de fenômenos jurídicos, desvencilha-se do direito dos elementos de outras ciências como psicologia, ética e teoria política, e pautando assim sua pureza na metodologia fundamental de não fazer quais quer considerações que não sejam estritamente jurídicas, tendo como objetivo apenas normas jurídicas.

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