ISS e o Conflito de Competência Entre Municípios

ISS E O CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE MUNICÍPIOS

Pablo Maciel da Silva

RESUMO

A competência para o recolhimento do ISSQN tem gerado grande discussão em nosso Ordenamento Jurídico, criando assim, uma verdadeira “Guerra fiscal” entre os municípios. A Lei Complementar 116/2003 dispõe sobre o determinado Imposto, define como regra, que o local de recolhimento deste imposto deve ser o do estabelecimento do prestador. Entretanto, essa determinação legal, vem sendo amplamente contrariada nos últimos anos, através de ações no Judiciário e pelo Executivo Municipal.

Palavras chaves: ISSQN – Competência – Recolhimento – Lei – Complementar – Serviço – Município – Local – Judiciário

1. CONCEITO, DEFINIÇÕES E FINALIDADES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

O Direito Tributário é uma das vertentes do Direito Público, devido o seu caráter de interesse coletivo. A partir desse ponto, podemos definir o Direito Tributário como o seguimento que regula as relações jurídicas entre o Fisco e os contribuintes ou terceiros, surgindo uma relação jurídica tributária, onde o sujeito ativo promove a cobrança dos tributos e regulamenta as condições de pagamentos e demais peculiaridades que a lei estabelece e do outro lado, um sujeito passivo, que é o contribuinte ou um terceiro (responsável), submetido aos limites e prerrogativas estabelecidas em nossa Constituição Federal. Apesar dos tributos serem provenientes da Constituição, a definição legal está prevista no Art. 3 º do Código Tributário Nacional, sendo “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Diante disso, vários doutrinadores criticam a definição legal do tributo, posto que, não é o objetivo da lei conceituar institutos jurídicos. Todavia, o que na verdade acontece é que este aludido artigo não trata de uma simples definição, mas sim, de várias limitações que os entes federados devem seguir ao instituir os tributos constitucionalmente destinados a sua competência.

Nesse contexto, Hugo de Brito Machado conceitua o Direito Tributário como “O ramo do Direito que se ocupa das relações entre o Fisco e as pessoas sujeitas às imposições tributárias de qualquer espécie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidadão contra abusos desse poder”. (MACHADO, 2015: 51)

Diante do exposto, destaca Hugo de Brito Machado “O Estado, no exercício de sua soberania, tributa. Mas a relação de tributação não é simples relação de poder. É relação jurídica, pois está sujeita às normas as quais se submetem os contribuintes e também o Estado”. (MACHADO, 2015: 49)

É sabido que o Estado tem o dever de promover a população uma gama de serviços públicos, tais como saúde, educação, lazer, entre outros. Porém, para conseguir programar estes serviços à vida do cidadão, é necessário uma renda, que é previamente estabelecida por um plano financeiro, assim, fica clara a necessidade da cobrança de tributos, pois apresentam como principal fonte de recurso material para que o Estado consiga cumprir perante a sociedade, todos objetivos fundamentais denominados em nossa Constituição. Neste diapasão, segue o ensinamento de Hugo de Brito Machado:

 A relação tributária é, portanto, uma relação jurídica. Daí se tem que concluir que pagamos tributo em cumprimento a uma dever jurídico, e não em cumprimento a um dever de solidariedade social. A solidariedade social pode até exercer alguma influência no cumprimento espontâneo do dever jurídico de pagar tributo, mas não se trata simplesmente de um dever solidário social. (MACHADO, 2015: 51)

Não obstante as definições descritas até o momento, ainda podemos definir os tributos em vinculados e não vinculados, a partir da análise do aspecto material da hipótese de incidência.  Este aspecto pode ser definido como o fato ou estado de fato, caracterizador de determinado tributo, ou seja, é o núcleo identificador dos tributos. Assim, podemos citar como exemplo de aspecto material a “prestação de serviço” que por si só identifica a incidência do ISS – Imposto Sobre Serviço. Dessa forma, o critério material tem a função de configurar o nascimento da obrigação tributária. Já os tributos vinculados, são definidos como aqueles que, para sua configuração no plano material, tem que se verificar uma atuação estatal e os tributos não vinculados consistem em uma descrição de fato, que não implica de qualquer forma a uma atuação estatal. Nesse seguimento, os ensinamentos de Aires F. Barreto:

São tributos vinculados as taxas e as contribuições e os não vinculados, os impostos. Nos primeiros, a consistência material da hipótese de incidência é uma atuação estatal, enquanto nos impostos, as situações que consistem sua hipótese de incidência não estão vinculadas ao desempenho de uma atividade pelo Estado. (BARRETO, 2012: 22)

Ademais, como já citado anteriormente, o Direito Tributário trata-se de um ramo do Direito Público, sendo que para este, sempre prevalecerá o interesse da coletividade em detrimento ao interesse do particular. Portanto, o pagamento de impostos, taxas e outros tributos, pode ser exigido de forma   unilateral, devido à natureza compulsória, ou seja, não precisa da anuência do obrigado.  É claro que, o direito do particular de impugnar qualquer lançamento feito pelo Fisco é respeitado, conforme os ditames do Princípio do devido processo legal.

Outro ponto importante sobre a definição de tributo, é que esta prestação deverá seguir vários princípios constitucionais para verificação de sua exigibilidade, tais como, o Princípio da Legalidade, da Anterioridade, da Igualdade, entre outros, que vedam, por exemplo, a instituição ou majoração de tributo sem lei anterior, o respeito do lapso temporal de um exercício para o outro (regra), respeitando ainda, os noventa dias após a publicação da lei que criou ou aumentou determinado tributo, para que se proceda à cobrança e com certeza, o tratamento isonômico em todas as esferas governamentais. Por conseguinte, podemos afirmar que, a instituição, a manutenção, a extinção de tributos é um ato plenamente vinculado da Administração Pública, o que não permite atos de discricionariedade (oportunidade e conveniência), garantindo ao contribuinte, uma segurança jurídica que necessita, para planejar os atos da vida social.