Introdução ao estudo do direito (Tércio Sampaio):

Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação (pp.30 – 56). Segundo capítulo

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O direito como objeto de conhecimento: perfil histórico. In: FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. São Paulo: Atlas, 2018.

2.1 Direito e conhecimento do direito: origens

        De início, o autor se utiliza de referencias a civilizações que tinham como base o “direito arcaico”, na qual vários segmentos sociais – família, religião etc – e as maneiras de agir de um povo (folkways) de certo modo se apropriavam de princípio do direito, sobretudo no aspecto da sanção. Dessa menção inicial, o autor parte para os avanços na complexidade estrutural das sociedades ,em contraposição àquelas que se utilizavam do direito arcaico. Nesse comparativo, dá-se um foco especial ao direito, que passou ser mais procedimentalizado para mais tarde se afirmar enquanto ciência.

        É válido ressaltar que essa “progressiva procedimentalização do direito” é fator crucial na separação entre o agir tradicional de um povo – geralmente com base religiosa-, o que dá a lei uma nova roupagem que não se encontra mais em uma lógica meramente maniqueísta.

2.2 Jurisprudência romana: o direito como diretivo para a ação

        Antes de iniciar o estudo do direito através de seu viés dogmático (dogmática jurídica) é conveniente que principie pela origem do pensamento jurídico ocidental, ou seja, no Direito Romano.

        Essa modalidade do direito é caracterizada pelo seu cunho sagrado – sobretudo na valorização de feitos de antepassados -, na qual deviam prevalecer a virtude moral, e prudência, esta ultima sendo qualificação de jurisprudentia.

        Esse pensamento jurisprudencial tem forte influência do pensamento filosófico grego, sobretudo da dialética aristotélica, uma vez que essa propiciava o choque  de proposições no intuito de chegar a “causas primeiras”, donde derivaram contendas jurídicas agora mais baseadas em informações verídicas, onde a prova passa a ter elevada significância, dando maior praticidade ao direito romano.

        Essa forte influência do pensamento dialético, também é complementada por uma análise prévia de casos similares, que passa a compor a atuação dos juristas. Desse modo, a ponderação também passa a ser incluída na hermenêutica do direito romano, no qual se percebe um efetivo distanciamento de um saber tradicional – intuitivo em relação a um sistematização, ainda que primitiva.

2.3 Dogmaticidade na idade média: o direito como dogma

        De modo similar aos romanos, o direito na idade média apresenta o aspecto sagrado. Todavia, esta sacralidade passa a ter um viés mais transcendental de uma figura divina exterior ao plano terreno, enquanto parra os romanos, era a sacralidade mítica da fundação.

        Um fator importante a se ressaltar n o direito medieval é a origem, em sentido estrito, do pensamento dogmático. O que não implica, por exemplo, em anular o pensamento prudencial romano, mas sim em atribuir-lhe vertente paradigmática, de modo a traduzir a harmonia propostas, por exemplo, pela lex divina. Portanto, entende-se que a intersecção entre princípios do direito romano e transcendentalismo bíblico dá origem ao pensamento dogmático medieval.

        Vale ainda ressaltar que a separação entre o direito mais ligado ao caráter divino e outro  secular, tornou esse ultimo mais técnico e instrumentalizado, o que dará base, futuramente, para a idealização do direito na era moderna.

2.4 Teoria Jurídica na era moderna: o direito como ordenação racional  

        Com o renascimento cultural, as tendências racionalistas afloraram na Europa afetando diversos ramos do saber, inclusive o direito. Com isso, o pensamento jurídico aproxima-se do pensamento sistemático - esse último calcado em um raciocínio lógico-demonstrativo-, donde deriva os pressupostos para o direito natural.

        Dentre os proponentes do direito natural destaca-se o jurista Samuel Pufendorf. Ele atribui ao direito natural, a prevalência da função imperativa sobre a indicativa, de modo a identificar uma essência da proibição em seu aspecto normativo. O que, por sua vez, não indica inflexibilidade total, haja em visto que Pufendorf divide as normas do direito natural em absolutas e hipotéticas – essas últimas permite a adequação dessea concepção de direito à variação temporal.

        Vale ainda ressaltar que há um certo rompimento com a noção de lei divina e sua legitimação transcendental que , agora, passam a ser substituídas seu fundamento pela ideia de “estado de natureza”, contexto pensado hipoteticamente como comparativo para os Estados Modernos. Todavia, verifica-se a permanência da dogmaticidade no direito, aprimorada pela sistematização responsável por construir premissas a cuja validade pode ser verificada racionalmente no raciocínio lógico-demonstrativo.

2.5 Positivação do direito a partir do século XIX: o direito como norma posta