LIMITES EXEGÉTICOS DO ATIVISMO JUDICIAL POR UMA ESTRATÉGIA HERMENÊUTICA DE PRESERVAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

O artigo em estudo analisa a interpretação aos limites do ativismo judicial no contexto do “ “neoconstitucionalista” atual, para a busca de um equilíbrio entre a liberdade conformação do legislador democrático e a efetividade dos direitos fundamentais, com objetivo de nova hermenêutica capaz de conciliar o ativismo judicial com a necessidade ao respeito da separação de poderes.

Os autores, no inicio da pesquisa apresentaram na sua introdução as mudanças que a teoria da eficacia constitucional sofre com a dogmática do pós-positivismo e que após a evolução cientifica, da força normativa aos princípios constitucionais, em consequência surgi novos elementos que são incorporados a nova interpretação constitucional, essa consolidação e mediante a harmonização entre o texto da lei e pauta dos valores axiológicos da constituição. E nesse contesto que fica evidente a importância de uma nova hermenêutica que faça o uso do ativismo juridico sem que dispensar o separação de poderes e do Estado Democrático de Direito e que seja construido um novo modelo que reconheça a dimensão retorica das decisões judicias com o fator integrante da normatividade do direito e que não invada desproporcionalmente a discricionariedade do legislador democratico.

A nova interpretação afasta o mero decisionismo judicial do juiz e se aproxima da aplicação ético-indutiva de garantia do núcleo essencial dos direito fundamentais, não ficando na literalidade da norma posta pelo legislador, mas sim a estrategia da hermenêutica de ponderação de valores e de proteção do nucleo essencial.

Com tal compreensão fica mais facil entender que o neoconstitucionalismo pós-positivista necessita reconstruir uma nova hermenêutica focada na superação do sistema fechado de regras juridicas, substituindo- o por uma novo olhar da interpretação constitucional focada na ideia que a constituição e uma norma juridica, que tem a capacidade de gerar direitos e obrigações.

Sendo assim todo norma constitucional na dogmática pos-positivista, independentemente de ser regra ou principio tem sua efetividade  ou eficacia social, em consequencia disto a constituição passa a ser vista como um sistema aberto de regras e principios, com força de criar direitos e obrigações.

Surgindo assim a importância para a produção de uma nova hermenêutica que faça uso do ativismo judicial sem se descuidar da seperação de poderes e do Estado Democratico de direito.

No segundo tópico, trata da nova estratégia e a dimensão retórica das decisões judiciais; traz o argumento que neoconstitucionalismo brasileiro não ficou separado da hermenéutica e que se aproxima do direito dos demais fluxos epistemologicos como filosofia, a etica, etc. Podemos dizer que a constituição incorporou a racionalidade retórica-argumentativa.

A partir disto, a eficacia da norma constituicional deve ser aferida a partir da teoria da argumentação juridica, aonde a normatividade não se encontrar apenas no “texto da norma”, mas com também na racionalidade argumentica das decisões judicias, com isso o direito não fica atrelado somente ao conteudo da norma abstrata, mas,também, ao grau de aceitabilidade da norma-decisão pela consciência epistemologica da comunidade aberta de interpretes da constituição.

Mesmo com essa nova hermeneutica constitucional o juiz não e livre para impor suas vontades politicas e não é soberano para decider conforme sua compreensão ou consciência, ele deve convencer o auditório de que sua decisão deve esta conforme o sentimento constitucional de justiça e se guarda valores éticos da sociedade.

Sendo assim, para que haja uma aceitabilidade de uma decisão, o julgador (juiz) deve manejar o elemento fático do texto constitucional e a normatividade do direito. Assim ira ampliar o horizonte da teoria da eficacia constitucional e um sua decisão terá a prespectiva de se atribuir cientificamente normatividade a princípios júridicos abertos, seguindo a nova tendência de interpretação ou explicação estribado na dimensão retórica das decisões judiciais.

No terceiro tópico, os autores nos apresenta a teoria normativa tridimensional da eficacia das normas constituicionais, a principal objetivo dos autores com essa teoria será buscar uma estrategia de interpretação constitucional compatível com as grandes corretes do pensamento pós-positivista.

...