FICHAMENTO |
Livro: Teoria Pura do Direito; tradução João Baptista Machado; 3 tiragem. - São Paulo: Martins Fontes, 1998. |
Autor/a: Kelsen Hans, 1881-1973. |
Ficha Bibliográfica: Kelsen Hans – Teoria pura do direito. 3ª tiragem setembro de 1999. Foi um dos produtores literários mais profícuos de seu tempo. Estudou direito na Universidade de Viena, recebendo o seu título de doutor em 1906. No final da vida, Kelsen voltou ao judaísmo e tornou-se um defensor do Estado de Israel. Acesso em 12/03/2015 Site do livro disponível em: http://inter03.tse.jus.br/sadJudDiarioDeJusticaConsulta/diario.do?action=download |
Capitulo II Título do Capitulo: Direito e Moral |
Assunto: As normas morais como normas sociais Citações: - Ao lado das normas jurídicas, porém, há outras normas que regulam a conduta dos homens entre si, isto é, normas sociais, e a ciência jurídica não é, portanto, a única disciplina dirigida ao conhecimento e à descrição de normas sociais. (pg.42)
- Na medida em que a Justiça é uma exigência da Moral, na relação entre a Moral e o Direito está contida a relação entre a Justiça e o Direito. (pg.42)
- A pureza de método da ciência jurídica é então posta em perigo, não só pelo fato de se não tomarem em conta os limites que separam esta ciência da ciência natural, mas - muito mais ainda - pelo fato de ela não ser, ou de não ser com suficiente clareza, separada da Ética: de não se distinguir claramente entre Direito e Moral. (pg.42)
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Assunto: A Moral como regulamentação da conduta interior Citações: - A conduta “interna”, que a Moral, diferentemente do Direito - segundo o ponto de vista de muitos filósofos moralistas -, exige, devera consistir em uma conduta que, para ser moral, terá de ser realizada contra a inclinação ou contra o interesse egoístico. (pg.43)
- Uma ordem social, ou seja, uma norma que prescreve uma determinada conduta humana, apenas tem sentido se a situação deve ser diferente daquela que resultaria do fato de cada qual seguir as suas próprias inclinações ou procurar realizar os interesses egoístas que atuariam na ausência da validade e eficácia de uma ordem social. (pg.43)
- Uma conduta apenas pode ter valor moral quando não só o seu motivo determinante como também a própria conduta correspondam a uma norma moral. Na apreciação moral o motivo não pode ser separado da conduta motivada. Por esta razão ainda, o conceito de moral não pode ser limitado à norma que disponha: reprime as suas inclinações, deixa de realizar os seus interesses egoísticos. (pg.44)
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Assunto: A Moral como ordem positiva sem caráter coercitivo Citações: - É verdade que uma ordem moral não prevê quaisquer órgãos centrais, isto é, órgãos funcionando segundo o princípio da divisão do trabalho, para a aplicação das suas normas. Esta aplicação consiste na apreciação moral da conduta de outrem regulada por aquela ordem. (pg.44)
- Uma distinção entre o Direito e a Moral não pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou proíbem, mas no como elas prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana. (pg.44)
- O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando se concebe como uma ordem de coação, isto é, como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando à conduta oposta um ato de coerção socialmente organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo. (pg.44)
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Assunto: O Direito como parte da Moral Citações: - Estabelecido que o Direito e a Moral constituem diferentes espécies de sistemas de normas, surge o problema das relações entre o Direito e a Moral. Esta questão tem um duplo. (pg.45)
- O Direito e por sua própria essência moral, o que significa que a conduta que as normas jurídicas prescrevem ou proíbem também é prescrita ou proibida pelas normas da Moral. E acrescenta-se que, se uma ordem social prescreve uma conduta que a Moral proíbe, ou proíbe uma conduta que a Moral prescreve, essa ordem não é Direito porque não é justa. (pg.45)
- Quando se afirma que o Direito por sua própria essência tem um conteúdo moral ou constitui um valor moral, com isso afirma-se que o Direito vale no domínio da Moral, que o Direito é uma parte constitutiva da ordem moral, que o Direito é moral e, portanto, é por essência justo. (pg.45)
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Assunto: Relatividade do valor moral Citações: - Tem-se afirmado que uma exigência comum a todos os sistemas de Moral seria: conservar a paz, não exercer violência sobre ninguém. Mas já Heráclito ensinou que a guerra não só é o pai, isto é, a origem de tudo, mas também o rei, isto é, a mais alta autoridade normativa, o mais alto valor, sendo, portanto, boa, que o Direito é luta e que a luta, por isso, é justa. E até Jesus diz: “Eu não vim para trazer a paz à terra, mas a discórdia” e, portanto, não proclama de forma alguma, pelo menos para a ordem moral deste mundo, a paz como o valor mais alto. (pg.46)
- A questão das relações entre o Direito e a Moral não é uma questão sobre o conteúdo do Direito, mas uma questão sobre a sua forma. Não se poderá então dizer, como por vezes se diz, que o Direito não é apenas norma (ou comando), mas também constitui ou corporiza um valor. (pg.46)
- Por tal forma, pois, não se aceita de modo algum a teoria de que o Direito, por essência, representa um mínimo moral, que uma ordem coercitiva, para poder ser considerada como Direito, tem de satisfazer uma exigência moral mínima. Com esta exigência, na verdade, pressupõe-se uma Moral absoluta. (pg.47)
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Assunto: Separação do Direito e da Moral Citações: - Quando uma teoria do Direito positivo se propõe distinguir Direito e Moral em geral e Direito e Justiça em particular, para os não confundir entre si, ela volta-se contra a concepção tradicional, tida como indiscutível pela maioria dos juristas, que pressupõe que apenas existe uma única Moral válida - que é, portanto, absoluta - da qual resulta uma Justiça absoluta. A exigência de uma separação entre Direito e Moral. (pg.47)
- O Direito deve ser moral, isto é, justo, apenas pode significar que o Direito positivo deve corresponder a um determinado sistema de Moral entre os vários sistemas morais possíveis. (pg.47)
- Todo e qualquer sistema moral pode servir de medida ou critério para tal efeito. Devemos ter presente, porém, quando apreciamos “moralmente” uma ordem jurídica positiva, quando a valoramos8 como boa ou má, justa ou injusta, que o critério é um critério relativo, que não fica excluída uma diferente valoração com base num outro sistema de moral, que, quando uma ordem jurídica é considerada injusta se apreciada com base no critério fornecido por um sistema moral, ela pode ser havida como justa se julgada pela medida ou critério fornecido por um outro sistema moral. (pg.48)
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Assunto: Justificação do Direito pela Moral Citações: - Uma justificação do Direito positivo pela Moral apenas é possível quando entre as normas da Moral e as do Direito possa existir contraposição, quando possa existir um Direito moralmente bom e um Direito moralmente mau. (pg.48)
- Se a ordem moral não prescreve a obediência à ordem jurídica em todas as circunstâncias e, portanto, existe a possibilidade de uma contradição entre a Moral e a ordem jurídica, então a exigência de separar o Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética significa que a validade das normas jurídicas positivas não depende do fato de corresponderem à ordem moral, que, do ponto de vista de um conhecimento dirigido ao Direito positivo, uma norma jurídica pode ser considerada como válida ainda que contrarie a ordem moral. (pg.48)
- A tese, rejeitada pela Teoria Pura do Direito mas muito espalhada na jurisprudência tradicional, de que o Direito, segundo a sua própria essência, deve ser moral, de que uma ordem social imoral não é Direito, pressupõe, porém, uma Moral absoluta, isto é, uma Moral válida em todos os tempos e em toda a parte. De outro modo não poderia ela alcançar o seu fim de impor a uma ordem social um critério de medida firme, independente de circunstâncias de tempo e de lugar, sobre o que é direito (justo) e o que é injusto. (pg.49)
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Comentários do capítulo:
- No capítulo 2 Direito e Moral, o autor Kelsen tem sua maior preocupação é distinguir Direito de Moral. E Kelsen diz que a principal diferença entre Direito e moral está ligada como elas prescrevem ou proíbem determinada conduta, no direito se concebe uma ordem de coação, já a moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo, visto que suas sanções não se utiliza o emprego da força física. Por conta das visões que Kelsen tinha, sofreu várias críticas. O próprio autor afirma que o Direito e por sua própria essência moral, o que significa que a conduta que as normas jurídicas prescrevem ou proíbem também é prescrita ou proibida pelas normas da Moral. Pois ele busca a distinção do Direito da Moral para obter a pureza do método da ciência jurídica.
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