MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO: Análise à luz do CPC e da lei nº 13.140/2015

MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO:

Análise à luz do CPC e da lei nº 13.140/2015

INTRODUÇÃO

Desde os primórdios da humanidade, os seres humanos vivem em meio a vários tipos de conflito. Conflitos por terras, por pertences, por dinheiro e até mesmo por relacionamentos ocorrem desde o início da vida humana. O ser humano foi evoluindo com o tempo, mas a característica de conflitar, inerente à essa espécie não foi extinta, apenas se tornou velada devido à existência do Direito que impõe regras para a sociedade.

Na sociedade contemporânea, os conflitos podem ser resolvidos de diversas formas: através da autocomposição que, segundo Dinamarco, Grinover e Cintra (2015, p.35) é “uma solução do conflito por atos das próprias partes”; e também, através da heterocomposição que é uma forma imparcial, já que é decidida por alguém alheio ao litígio, um terceiro se manifestando na figura da arbitragem e da própria jurisdição.

Como já foi mencionado, tempos atrás, quando não havia o Direito, as pessoas resolviam seus conflitos por conta própria, fazendo a chamada “justiça com as próprias mãos”, a autotutela, atualmente, é proibida pelo nosso ordenamento jurídico, já que em casos de conflito, as pessoas devem procurar resolvê-los por outros meios, inclusive judiciais. No entanto, há algumas exceções em que a autotutela é permitida como, por exemplo, no caso de legítima defesa no âmbito penal ou do desforço possessório em âmbito civil. Autotutela é uma forma de autocomposição, porém existem outras formas além dessa, como por exemplo a transação, a desistência e a submissão. De acordo com Dinamarco, Grinover e Cintra (2015, p.42), na primeira há concessões recíprocas, ou seja, ambas as partes acabam cedendo. Na segunda forma há renúncia à pretensão e na terceira há “renúncia à resistência oferecida à pretensão”.

No nosso sistema judiciário, o número de demandas é muito elevado e, por isso, a partir da década de 90 devido aos pressupostos da Constituição de 88 acerca da duração razoável do processo e da economia processual, outras formas de solução de conflitos passaram a ser incentivadas e a arbitragem e as formas de autocomposição são boas oportunidades para isso. As formas de autocomposição, mais especificamente a mediação e a conciliação é que serão abordadas neste trabalho.

MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO: SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS

A mediação e a conciliação, formas de autocomposição, são admitidas no nosso ordenamento jurídico desde que não firam direitos indisponíveis como, por exemplo, os direitos da personalidade. Essas modalidades de acordo se valem da presença de um terceiro facilitador que ajudará os próprios interessados a resolver seu conflito. Aqui o terceiro não tema função de resolver o problema como ocorre na arbitragem ou até mesmo no judiciário, mas sim de auxiliar os conflitantes para uma possível solução.

 A conciliação tende à obtenção de um acordo e é mais indicada para conflitos que não se protraiam no tempo (acidentes de veículo, relações de consumo). A mediação visa prioritariamente a trabalhar o conflito, consistindo na busca de um acordo objetivo secundário, e é mais indicada para conflitos que se protraiam no tempo (relações de vizinhança, de família ou entre empresas). (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, p. 52, 2015)

Pelo que se pode perceber a diferença entre mediação e conciliação é muito tênue. Em ambos, há o auxílio de um terceiro que auxiliará na pacificação do conflito. A diferença, segundo Cintra, Grinover e Dinamarco (p. 50, 2015), é que na conciliação o que se busca é um acordo entre as partes, efetivamente a solução do conflito. Já na mediação o que se pretende é trabalhar o conflito, analisá-lo, tendo o acordo apenas como uma consequência e não como finalidade. Segundo Fredie Didier (p. 276, 2016), a conciliação é adequada para situações nas quais os conflitantes não possuíam nenhum vínculo. E a mediação, o contrário, como não há proposta de solução do conflito, mas apenas uma conversa; a mediação é mais indicada nos casos em que já existe um vínculo anterior. O artigo 165 § 2º e §3º do Código de Processo Civil fala exatamente dessa questão:

§ 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

A lei nº 13.140/2015 que trata da mediação, especificamente, em seu art 4º informa que: “ O mediador será designado pelo tribunal ou escolhido pelas partes... e conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito”.

CPC E OUTRAS NORMAS QUE REGEM A AUTOCOMPOSIÇÃO

A mediação e a conciliação podem ocorrer tanto de forma extraprocessual como de forma processual, nesse caso o Código de Processo Civil trata os conciliares e mediadores no Título IV, Capítulo 3 como auxiliares da justiça. Sendo processual, a mediação/conciliação pode ocorrer antes do início do processo, extinguindo-o ou durante o curso do processo. Por serem auxiliares da justiça, esses terceiros estarão condicionados a situações de impedimento e suspeição (art 148, 170 e 173, II do CPC). A partir dos estudos de Fredie Didier acerca do novo CPC, ele menciona que:

A mediação e a conciliação podem ocorrer perante câmaras públicas institucionais, vinculadas a determinado tribunal, ou em ambiente privado, em câmaras privadas ou com um viés mais informal, em escritórios de advocacia, por exemplo. Há, ainda, a possibilidade de mediação e conciliação em câmaras administrativas, institucionalmente vinculadas à Administração Pública (arts. 167, 174 e 175, CPC). O mediador e o conciliador podem ser funcionários públicos ou profissionais liberais (art. 167, CPC). É importante que se encare este tipo de atuação como uma atividade remunerada, até mesmo para que haja um aprimoramento do nível desses