NEOCONSTITUCIONALISMO

SUMARIO

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INTRODUÇÃO

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NEO CONSTITUCIONALISMO E SUAS REPERCURSOES HERMENEUTICAS

O Neoconstitucionalismo surge pós a Segunda Grande Guerra, Onde o homem deparou-se com uma serie de atrocidades causadas por um Direito “deturpado”, Onde ocasionou uma serie de mudanças no pensamento Jurídico.

        Podemos começar falando das diferenças do Neoconstitucionalismo com o Constitucionalismo Moderno, Na modernidade o Constitucionalismo foi um movimento Politico/ Jurídico que tinha sua principal função limitar o Estado e hierarquizar as Normas, tivemos então o apogeu do Positivismo, Onde com as teorias de Kelsen, tentando criar um “Direito Cientifico Perfeito” pregava que não importa o que tratava a lei, Se ela fosse escrita e posta ela teria sua legitimidade, mesmo com a ótima intenção de Kelsen, suas teorias deixaram brechas para uma serie de atrocidades como vimos na Segunda Guerra Mundial,  Surgiu então o Neoconstitucionalismo, que não deixa de ser um Movimento Politico/ Jurídico mas não visando apenas ser um texto limitador, veio com a função de garantias de Direitos Fundamentais, Com uma serie de mudanças Hermenêuticas que serão tratadas a posteriore.

No Constitucionalismo Moderno não podemos falar de conteúdo axiológico, podemos dizer que os princípios eram apenas “algo bonito” que deviam ser seguidos (Característica de conselho), Umas das principais revoluções ocorridas então com o N.C (Neoconstitucionalismo) foi o caráter de introdução do conteúdo axiológico no Direito, O principio deixa de ser apenas um conselho e é algo que deve ser respeitado e efetivado, tendo então força normativa, houve então uma atenuação e efetivação dos Direitos Fundamentais, Antes a diferença entre Norma constitucional e Infraconstitucional era apenas em Grau (Ela era uma norma constitucional porque está inserida dentro da constituição), Hoje não há apenas essa diferença em grau, Há também o valor da norma, Podemos dizer que o que está dentro da constituição são as Joias Jurídicas do homem, pois, está inserida na mesma por uma maior proteção de determinado conteúdo.

        Resumindo então vimos que hoje devemos unir a Hermenêutica Jurídica a Hermenêutica Filosófica, isso é um pensamento do N.C, onde vimos que na criação da Lei querendo ou não devemos utilizar a ética e o caráter valorativo, pois o direito expurgando o caráter axiológico pode trazer o homem de volta a barbárie, tentar sempre aproximar o Direito a ética para dá a Legitimidade ao fato, que a constituição não serve apenas para como texto limitador, mas serve também como o guardião das nossas joias jurídicas e a mesma deve proporcionar meios de concretizar os direitos fundamentais do Homem.

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IMPERIO DOS PRINCIPIOS:

                

LIMITES DE INSIDENCIA DOS PRINCIPIOS

                

Primeiramente, é pertinente dizer que existem dois tipos de princípios: os que fazem parte da legislação ordinária, sendo concernente a áreas específicas do Direito, como ocorre com os princípios do Direito Civil, do Direito do Trabalho, do Direito Penal, etc.; e os princípios de ordem constitucional, os quais acabam por englobar todas as áreas do Direito por se tratar de prescrição disposta pela Constituição Federal. Poderíamos falar, com base nisso, que os princípios constitucionais seriam os princípios dos princípios, o cume do ordenamento jurídico, o conjunto de normas que validam todas as demais dentro do sistema jurídico. Logo, em eventual conflito entre princípio infraconstitucional e princípio constitucional, é óbvio que irá preponderar aquele firmado pela Constituição da República.

Os princípios, de modo geral, apresentam-se por meio de sua tríplice função: informativa, interpretativa e normativa. Lembrando também que há princípios que não serão demonstrados em texto, pois essas normas podem assumir uma forma extratextual, ou seja, serão demonstradas de modo interpretativo, por meio da prática aplicação do Direito e de jurisprudências e doutrinas.

Conflitos entre princípios

No curso da aplicação da atividade interpretativa, o jurista poderá, até com certa frequência, se deparar com conflitos que dificultam a adequação do fato à norma. Pode ocorrer de uma regra conflitar com um princípio, de uma regra conflitar com outra regra, bem como um princípio conflitar com outro princípio. Quando duas regras se enfrentam, apenas uma deverá prevalecer.

Num primeiro momento, é vital compreender a ideia de que, num embate entre princípios, diferentemente do conflito entre duas regras, um dos elementos conflitantes não será excluído em prol do dominante. É justamente no embate entre princípios que se deve ter a ideia da balança que, em razão de cada caso concreto, um princípio pesará mais do que outro. Mas, pode-se perguntar: todos os princípios são hierarquicamente equânimes? A resposta é não. Não é pelo simples fato de serem princípios que eles deverão demonstrar o mesmo peso, mesmo porque, e como já dispusemos, existem princípios constitucionais e princípios ordinários, e os primeiros prevalecerão sobre os outros.

Neste caso, todo o cuidado na análise da situação concreta deverá ser tomado a fim de que, um prevalecendo sobre o outro, nenhum perca a sua essência. Portanto, como dito, não há que se falar em retirar do princípio sucumbente toda sua expressão. Há que se proteger sua essência, a qual deve ser preservada em sua máxima possibilidade.

Na falta de um critério concreto para a resolução de tais conflitos de normas, parte da doutrina aponta que eles sejam resolvidos por meio da denominada ponderação, que deverá abarcar, contudo, critérios materiais para que possa, de maneira mais justa possível, determinar uma solução a tal embate.

Criou-se, então, o método denominado de ponderação, método este que busca atribuir pesos a determinados elementos, dispondo, no caso concreto, o que deverá prevalecer. Assim, e como exemplo, pode ser que, em um caso, o princípio da liberdade de expressão prevaleça sobre o princípio da proteção à intimidade e, em outro caso, este prevaleça sobre aquele. Por, a princípio, ser um método abrangente e subjetivo demais, poder-se-ia pensar que a decisão não seguiria nenhum parâmetro. Entretanto, e na busca incessante por decisões mais justas, decidiu-se que [...] a ponderação, sem uma estrutura e sem critérios materiais, é instrumento pouco útil para a aplicação do Direito. É preciso estruturar a ponderação com a inserção de critérios. Isso fica evidente quando se verifica que os estudos sobre a ponderação invariavelmente procuram estruturar a ponderação com os postulados de razoabilidade e proporcionalidade (SCHIMITT, 2000, p. 218).