Neoconstitucionalismo

NEOCONSTITUCIONALISMO

Muitos estudiosos, recentemente, tem defendido a ideia de um novo constitucionalismo, ou seja, uma nova forma de se fazer e interpretar o Direito e de se estruturar o ordenamento jurídico.

Essa nova tendência teria surgido após a Segunda Guerra Mundial, segundo Ingo Sarlet: “A evolução do constitucionalismo contemporâneo, sobretudo em função dos câmbios substanciais (tanto na perspectiva do direito constitucional positivo, quanto da teoria constitucional) operados desde a Segunda Guerra Mundial, tem servido de justificativa para que, já de há algum tempo, se possa efetivamente falar da ocorrência de uma mudança no âmbito do próprio paradigma do Estado Constitucional”. Tal movimento toma como principal escopo a Constituição e todos os Direitos Fundamentais que a acompanham e não mais a lei, como antes era valorizado, usando totalmente a Constituição como fonte.

 O constitucionalista André Ramos Tavares conceitua o movimento da seguinte forma:

"... numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento políticosocial com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado." (p.1)

Por ter ocorrido uma superação do positivismo e do estrito cumprimento da lei, o movimento ganha o nome também, de “pós-positivismo”. Segundo Ingo Sarlet, tal movimento trata-se:“da afirmação da supremacia da Constituição e da valorização da força normativa dos princípios e dos valores que lhes são subjacentes, de toda a ordem jurídica”. O movimento foi de exposição internacional tendo começado na Alemanha e seguido para os países adjacentes. Explana Luís Roberto Barroso que “O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar.”

         Antes, na era positivista, o Judiciário encontrava dificuldade em tirar o caráter transcendente da Constituição, e aplicá-la concretamente, por isso não consideravam relevante o papel de realização dela. “Atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições”, comenta Luís Roberto Barroso, fez-se obrigatório a invocação da Constituição na interpretação do Direito em suas diferentes formas, sendo adotada a análise valorativa das normas em face dela.

         Nota-se que tal movimento ganhou força no Brasil, a partir da promulgação da Constituição de 1988 em que os direitos fundamentais ganharam força e a Constituição voltou a ser parâmetro principal do Direito. Após o trauma de aproximadamente 20 anos de regime militar, as garantias fundamentais ganharam destaque e se tornaram mais fortes e claras para que não mais se passassem por cima delas. Enterrando assim, o Estado de Direito e construindo um Estado Democrático de Direito.

         Estado esse que viria a adotar a supremacia da Constituição, e não só garantindo, mas promovendo os direitos fundamentais, agregando força normativa aos princípios constitucionais e aumentando sua jurisdição. Em se falando desse aumento de jurisdição constitucional, observa-se que o Judiciário ganha protagonismo no Estado Democrático de Direito, uma vez que a partir da Constituição de 1988, ele tornou-se responsável pelo controle de Constitucionalidade: “A causa determinante foi a ampliação do direito de propositura. A ela somou-se a criação de novos mecanismos de controle concentrado, como a ação declaratória de constitucionalidade e a regulamentação da argüição de descumprimento de preceito fundamental” afirma Luís Roberto Barroso, e acrescenta frisando o poder adquirido pelo Judiciário: “No sistema constitucional brasileiro, o Supremo Tribunal Federal pode exercer o controle de constitucionalidade em ações de sua competência originária (CF, art. 102, I), por via de recurso extraordinário (CF, art. 102, III) e em processos objetivos, nos quais se veiculam as ações diretas.”

Acerca de suas características e funções, dentro da constitucionalização do direito nasce o Direito Civil Constitucional, o Direito Civil Penal, entre outros, bem como a ideia de ubiqüidade, concedendo-lhe maior força normativa.

Os princípios jurídicos passam a ter maior reconhecimento, pois ainda que hajam regras, estes podem ser usados e aplicados na omissão da lei. Frisa-se também a efetivação e concretização dos Direitos Fundamentais, tendo como núcleo axiológico a eficácia irradiante da pessoa humana. Há então, uma reaproximação entre o direito e a ética, a justiça e a moral – esta ultima que desencadeia o moralismo em decisões imbuídas dele.