O Conceito de Fonte do Direito

Introdução

Fontes do Direito

    As fontes do direito estão previstas no artigo 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil que estabelece: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". Assim, o intérprete é obrigado a integrar o sistema jurídico, ou seja, diante da lacuna (a ausência de norma para o caso concreto)

     São quatro fontes do Direito, porque quatro são as fontes do poder: o processo legislativo, expressão do poder legislativo; a jurisdição que corresponde ao Poder Jurídico; os usos e costumes, que exprimem o poder social, e finalmente a doutrina.

     A lei é considerável a fonte principal do Direito.

O Conceito  de Fonte do Direito

     Fonte “é a nascente de água”, então o termo “fonte” designa a origem, a procedência de alguma coisa.

     A “fonte do direito” é o local que origina-se o direito e na verdade o próprio direito.

As Fontes Estatais

A Legislação

     Legislação é o conjunto das normas jurídicas emanadas do Estado, através de seus órgãos dentre os quais o poder legislativo.

     Lei só existe quando é introduzido algo novo com caráter obrigatório no sistema jurídico, disciplinando comportamentos individuais ou atividades públicas.

     A lei é, portanto, norma constitucional quanto lei ordinária, por exemplo, o código civil.

     A lei pode se caracterizar por norma jurídica escrita e norma jurídica não escrita, a constituição, a lei complementar, a lei ordinária, a medida provisória etc, são normas jurídicas escritas, e o costume jurídico é o caso de norma jurídica não escrita.

     Norma jurídica escrita – Constituição Federal, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, leis delegadas, decretos legislativos, resoluções, decretos regulamentares, outras normas, tais como portarias, circulares, ordens de serviço, etc.

             Norma não escrita – Costume jurídico.

      Vejamos agora cada uma destas normas jurídicas escritas.

      Também conhecida como ordenamento jurídico, a legislação é um enorme conjunto de normas e princípios jurídicos legislados, ou seja, são milhares de normas, desde as constitucionais até as portarias.

               Entende-se que algumas normas são superiores a outras, isto é, para que algumas normas sejam válidas tem que respeitar o conteúdo, formal e material, da norma jurídica superior.

               Essa estrutura hierárquica através das normas jurídicas legisladas se inter-relacionam , uma sobrepondo-se  a outras, faz nascer a estrutura piramidal.

               Assim sendo, no ápice do sistema piramidal esta a Constituição Federal, desta maneira constituem o ponto de partida do ordenamento jurídico.

               A norma legislativa geral e abstrata, todos devem acatá-la de modo obrigatório ao permitido e não fazendo o proibido.

A Jurisprudência

             Jurisprudência (strecto sensu) - É o conjunto das decisões dos tribunais a respeito do mesmo assunto.

             Juízes são chamados a aplicar o direito e dirimir conflitos que surgem entre indivíduos e grupos, e nem sempre são suscetíveis de uma única apreensão intelectual.

     O direito jurisprudencial não se forma através de uma ou três sentenças, mas exige uma série de julgados.

             Para que se possa falar em jurisprudência prevista nos art. 476 a 479 do Código de Processo Civil, tem como função estabelecer um pensamento uniforme da interpretação do tribunal a respeito de um mesmo assunto.

             A lei, inclusive, pretende que a uniformização seja baseada quando houver decisões divergentes.

     Porém, mesmo após estabelecida a uniformização pelo tribunal e estando a matéria sumulada, os juízes inferiores podem agir livremente, decidindo até mesmo em sentido contrário ao que fora uniformizado.

             Mesmo que não se altere a norma, com o passar do tempo, existe a possibilidade de mudanças, pois as circunstâncias que de fato envolvem a norma jurídica, podem alterar-se ou novos argumentos de interpretação podem ser descobertos. Porém, para que haja mudanças deste tipo, somente depois de muito estudo, discussão e reflexão.

AS FONTES NÃO ESTATAIS

             O costume jurídico – É norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da realidade que regula, é uma norma “não escrita”.

             A diferença entre a lei e o costume é que a lei é escrita; e o costume é “não escrito”.

             Outra característica importante do costume é a convicção de  obrigatoriedade (opinio necessitatis).

     Pelo fato de não estar escrito, fica firmado mais pelo seu conteúdo normativo do que pela eventual aplicação de sanção. Sabe-se que o costume deve ser cumprido; só não se sabe qual a sanção pelo não cumprimento.

     Pode não haver sanção clara, mas há obrigação  de cumprimento, que é decorrente da força da sanção.

             Ao contrário da lei que é imposta de cima para baixo, do estado para a sociedade, o costume jurídico surge no e do próprio seio da coletividade.

             Os usos e costumes jurídicos aparecem na sociedade de forma imprevista; ora é um ato consciente de um homem que, por atender a uma exigência social, passa a ser imitado e repetido, até transformar-se em um ato consciente no todo social e as vezes, é uma simples causalidade, que sugere uma solução no plano da conduta humana.

        Uma das grandes vantagens do costume jurídico: nascer e estar próximo daqueles que necessitam.

        Não é possível definir o ponto inicial de nascimento do costume, como ocorre com a lei, da mesma forma será impossível dizer qual o dia em que o costume deixou de existir.

         O poder judiciário, exerce papel importantíssimo na aplicação do costume, porque após muita vezes sua existência torna-se mais clara após uma decisão judicial que o reconhece, porém a decisão judicial não o transforma em norma escrita, só reconhece mas não estabelece, isto é o judiciário não o cria, apenas o aceita.