O Crime de Fraude ao Caráter Competitivo do Procedimento Licitatório

1 Introdução

        A realização de licitações é procedimento rotineiro e indissóciável das atividades da Administração Pública uma vez que, via de regra, esta é obrigada a licitar. O certame é feito com três objetivos básicos, quais sejam, garantir a observância do princípio da isonomia, selecionar a proposta mais vantajosa e promover o desenvolvimento nacional sustentável.

Ocorre que, diariamente são noticiadas situações de fraude em procedimento licitatórios, prática extremamente recorrente no cenário administrativo público brasileiro, a qual fere várias normas do ordenamento jurídco nacional, e que por esse motivo, passou a ser tutelada pelo direito penal.

Ademais, as fraudes nos procedimentos licitatórios ocorrem em grande número em todos os níveis da Administração Pública e, por isso, merecem especial atenção e repressão, uma vez que a verba pública desviada por esses meios deveria ser empregada em obras e serviços que fizessem valer o princípio da supremacia do interesse público.

O presente artigo se presta a estudar o delito de fraude ou frustração ao caráter competitivo do procedimento licitatório, e sua ligação com os objetivos da licitação, tendo em vista que tal conduta viola o princípio da isonomia por favorecer um dos potenciais vencedores da competição; causa, também, um prejuízo à Administração visto que impede que seja alcançada a proposta mais vantajosa face ao interesse público; e, ainda, obsta o desenvolvimento nacional sustentável, ao passo que pode violar a preferência a contratação de bens e serviços advindos da cadeia produtiva doméstica nacional.

2 Licitação - Conceito

Licitação é o meio pelo qual a administração pública, o governo realiza compra de bens e a contratação de serviços. Trata-se de uma sucessão de atos disciplinados por lei, que devem ser seguidos à risca com o objetivo de escolher o melhor contratante, a fim de garantir a supremacia do interesse público. Os concorrentes devem cumprir os requisitos impostos no edital para habilitarem-se à fornecer o bem ou serviço que a administração pública pretende contratar, e à esta compete escolher a melhor proposta por meio da análise dos requisitos objetivos e fiscalizar o cumprimento das obrigações do contratado.^[1]

 

Na lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, licitação é:

“em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir^[2].”

 

A realização de licitação é obrigatória, em regra, para a Administração pública direta, bem como para a Administração Pública Indireta, as Corporações legislativas, o Poder Judiciário, os Tribunais de Contas, dentre outros órgãos^[3].

Nesse sentido tem-se o entendimento de Marçal Justen Filho^[4]:

“Quando é obrigatória a licitação, impõe-se ao agente estatal o dever de adotar um procedimento predeterminado, de modo a assegurar a competição entre todos os potenciais interessados e obter as melhores propostas possíveis.” 

2.1 Objetivos da licitação (Art. 3º da lei 8666/93)

O artigo 3º da Lei 8.666/93, em seu caput, elenca três objetivos a serem alcançados por meio do processo de licitação, quais sejam: garantir a observância do princípio da isonomia, obter a proposta mais vantajosa e promover o desenvolvimento nacional sustentável. Senão, vejamos a redação do artigo:

“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos^[5].”

2.1.1 Garantia da observância do princípio constitucional da isonomia

A observância do princípio da isonomia no procedimento licitatório se dá por meio da garantia de que qualquer interessado em contratar com a Administração tenha livre acesso para apresentar sua proposta e participar do certame. Desse modo, são inválidas as restrições abusivas, desnecessárias ou injustificadas, que visem favorecer potencial vencedor da licitação.

O edital convocatório deve definir qual o tipo e a modalidade licitatória, além de especificar o objeto do certame. Somente desse modo é possível que se faça uma contratação isonômica por meio da utilização do critério objetivo de julgamento das propostas, de modo que as relações pessoais não interfiram na contratação.

Ademais, a isonomia também deve ser entendida como instrumento para alcançar o interesse público e conferir proteção aos interesses coletivos, na medida em que a igualdade no acesso ao certame implica diretamente em um maior número de ofertas, ampliando a disputa, de modo a elevar a qualidade das propostas, o que possibilita a realização de contratação mais vantajosa para a Administração. Por esse motivo, é a concorrência inerente à licitação, e só tem lugar quando é garantida a isonomia. 

               Contudo, não é admitida diferenciação de tratamento arbitrário, fundado em preferências pessoais. A licitação tem como fim afastar a arbitrariedade nas contratações, e, por tal motivo é indispensável que o instrumento convocatório preveja as hipóteses de tratamento diferenciado, como é o caso das microempresas e empresas de pequeno porte. Assim, “a isonomia significa o tratamento uniforme para as situações uniformes, distinguindo-se as na medida em que exista diferença^[6].”