O Direito Positivo Vs Direito Natural

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DIREITO I –

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I. Direito natural e positivo no pensamento clássico.

II. Direito natural e positivo no pensamento medieval.

III. Direito natural e positivo no pensamento dos jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII.

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1. ORIGENS

1.1. Direito Natural: surge com Heráclito, na Grécia, que pensava na existência de uma lei universal que possibilitava a harmonia entre os opostos^[a].

1.2. Direito Positivo: nasce com o Estado, que faz seu uso para legitimar e impor sua vontade. Com o D.P. também nasce uma doutrina, o positivismo.

“O positivismo surge como pensamento sistematizado, no século XIX, na França, na obra de Comte, que revela uma filosofia que tinha como fundamentos o materialismo e o idealismo, presentes no seu período.

O positivismo jurídico é decorrente da doutrina produzida por Comte. Para essa corrente, o direito é a lei. Não se preocupa com os valores éticos ou ideológicos, o positivismo jurídico, vê apenas no Estado como a única fonte do direito. Não admite a existência do direito natural no ordenamento jurídico, por ele não estar descrito em um documento com a chancela dada pelo Estado”. (A Integração do Direito Natural pelo Positivo).

2. DEFINIÇÃO

2.1. Direito Natural: aparece como inerente ao homem, de forma que deriva naturalmente de sua essência, sendo imutável, transcendental e invariável.

2.1.1. Características – a) a superioridade em relação ao direito positivo;

b) a imutabilidade;

c) universalidade de seus princípios;

d) o vínculo com a própria natureza humana;

e) a sua aceitação pela sociedade, não pela sua coercitividade, mas sim, pela sua relação entre direito e moral;

 “São normas que já nos são dados na natureza anteriormente a toda a sua possível fixação por atos da vontade humana, normas por sua própria essência invariáveis e imutáveis” (KELSEN, 1963, Pág. 94).

2.2. Direito Positivo: relacionados a leis criadas pelo homem, sendo formada através das relações que são estabelecidas na sociedade, logo configura-se grande variabilidade. Legitimando a dominação do estado.

2.2.1. Características –

a) a coercitividade:

b) a mutabilidade;

c) a legitimidade;

I. PENSAMENTO CLÁSSICO

- O positivismo jurídico deriva da locução, direito positivo contraposta à aquela de direito natural;

- O positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual, não há outro direito se não o positivo;

- O positivismo jurídico nasce na Alemanha, no final do século XVIII, e começo do XIV.

GRÉCIA –

I.I. Sócrates

Natureza (natural) VS Homem (positivo)

I.II. Platão

Leis que regem o cosmos; criação do universo (natural) VS Leis que regem a vida em sociedade (positivo)

I.III. Aristóteles

Legal – comunidades políticas onde o direito for implantado (positivo) VS Universal – para todos (natural)

- Legal: justo^[b] seria o que estivesse de acordo com a lei e injusto o que lhe é contrário.

”a) o direito natural é aquele que tem em toda parte (pantachoú) a mesma eficácia (o filósofo emprega o exemplo do fogo que queima em qualquer parte), enquanto o direito positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto; b) o direito natural prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do , fato de parecerem boas a alguns ou más a outros. Prescreve, pois, ações cuja bondade é objetiva (ações que são boas em si mesmas, diriam os escolásticos medievais). O direito positivo, ao contrário, é aquele que estabelece ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro mas, urna vez reguladas pela lei, importa (isto é: é correto e necessário) que sejam desempenhadas do modo prescrito pela lei. Aristóteles dá este exemplo: antes da existência de urna lei ritual é indiferente sacrificar a urna divindade um ovelha ou duas cabras; mas urna vez existente urna lei que ordena sacrificar urna ovelha, isto se torna obrigatório; é correto sacrificar urna ovelha e não duas cabras não porque esta ação seja boa por sua natureza, mas porque é conforme a urna lei que dispõe desta maneira”.