Os Poderes Administrativos

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DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO I

Profa. Marília Barbosa

NOTA DE AULA 5 – PODERES ADMINISTRATIVOS

1 – NOÇÕES INICIAIS:

- Como vimos em aulas anteriores, o agente administrativo atua como um preposto do Estado, sendo o seu elemento físico e volitivo. Para que o Estado alcance a realização do interesse da coletividade através de seus agentes, foram a estes atribuídas prerrogativas que se inserem no regime jurídico administrativo (conjunto de normas de direito público), a fim de que possam concretizar a supremacia do interesse público sobre o privado.

- Os poderes administrativos decorrem de tais prerrogativas, legalmente atribuídas aos agentes administrativos.

- Mas, ao mesmo tempo em que confere poderes, o ordenamento jurídico impõe deveres específicos àqueles que executam atividades administrativas em nome do Poder Público, ou seja, impõe deveres administrativos.

- Considera-se uso normal do poder administrativo, o uso das prerrogativas conferidas ao agente público por lei, dentro dos limites que a lei traçou.

1. Poder-dever de agir:

- No âmbito do direito privado, quando um poder jurídico é conferido a alguém, pode ele ser exercitado ou não, pois se trata de mera faculdade de agir, que repercute apenas na esfera jurídica do próprio titular. Entretanto, no direito público é diferente: os poderes administrativos são outorgados aos agentes públicos para que concretizem o interesse da coletividade e sua atuação repercute na esfera jurídica desta, sendo, portanto, irrenunciáveis e de exercício obrigatório.

- Assim, as prerrogativas públicas, ao mesmo tempo em que constituem poderes para o administrador público, impõem-lhe o seu exercício e lhe vedam a inércia, pois sua conduta vai atingir, em última instância, a coletividade, que é a real destinatária de tais poderes.

- As prerrogativas públicas, conferidas pelo ordenamento jurídico ao agente administrativo, são PODERES DEVERES.

- Diante disso, a inércia do administrador público deve ser entendida como ilegalidade, quando a lei lhe determina a prática de conduta comissiva.

- Nesse caso, o administrado tem o direito subjetivo de exigir do administrador omisso a conduta comissiva imposta na lei, quer na via administrativa, quer na via judicial.

- Contudo, nem toda omissão administrativa se qualifica como ilegal, como é o caso das omissões genéricas, em relação às quais cabe ao administrador avaliar as possibilidades da administração (reserva administrativa) e a oportunidade própria para adotar as providências positivas.

É o caso, por ex., de políticas públicas sem prazo certo para implementação (construção de hidrelétricas, reformas de estradas, construção de novos estabelecimentos de ensino).

- Nessas situações acima, pode incidir a teoria da reserva do possível, pois nem todas as metas governamentais podem ser alcançadas de imediato, principalmente por conta da escassez de recursos financeiros. Porém, em cada situação concreta, a Administração poderá ser instada a demonstrar a impossibilidade de cumprir determinada obrigação, e, se essa impossibilidade não existir, não terá como invocar em seu favor a reserva do possível. Igualmente, a teoria da reserva do possível poderá ceder diante da garantia de direitos prioritários e fundamentais dos administrados.

- Configurando-se omissão específica por parte do agente administrativo, poderá ser ele responsabilizado civil, penal ou ainda administrativamente, conforme o tipo de inércia a ele atribuído.

2 - ABUSO DE PODER:

- O abuso de poder é a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressos ou implícitos traçados na lei.

- O abuso de poder pode ocorrer em duas situações:

• O agente atua fora dos limites de sua competência (extrapola) – EXCESSO DE PODER;
• O agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público, buscando interesse particular – DESVIO DE PODER.

- Excesso de poder é a forma de abuso própria da atuação do agente fora dos limites de sua competência administrativa. O agente invade atribuições cometidas a outro agente ou se arroga o exercício de atividades que a lei não lhe conferiu.

- Desvio de poder é a modalidade de abuso em que o agente busca alcançar finalidade diversa daquela que a lei lhe permitiu (finalidade de interesse público). Por isso é que tal ilegalidade também é denominada DESVIO DE FINALIDADE.

- O desvio de poder é mais visível nos atos discricionários, nos quais a ilegalidade vem disfarçada sob a aparência de perfeita legalidade, dificultando a obtenção da prova efetiva do desvio. No entanto, mesmo sem prova ostensiva, é possível extrair da conduta do agente os dados indicadores do desvio de finalidade, observando o objetivo que a inspirou (se há objetivo particular, ao invés de público).

- Uma vez constatado o abuso de poder (ilegalidade), deve-se repará-lo, através do controle realizado pela própria Administração (Autotutela) ou através do Judiciário.

- Nesse sentido, é importante frisar que todo abuso de poder se configura como ilegalidade. Alguns autores consideram que ilegalidade é o gênero, ao qual pertence a espécie abuso de poder. (Nem toda ilegalidade decorre de conduta abusiva, mas todo abuso de poder caracteriza-se como ilegalidade).

3 – MODALIDADES DOS PODERES ADMINISTRATIVOS:

3.1. Poder Discricionário:

- É a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público.

- Essa liberdade de escolha tem que se conformar ao fim colimado na lei, sob pena de não ser atendido o objetivo público.

- Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa.

- Outro fator, é a verificação dos motivos ensejadores da conduta. Os elementos fáticos e jurídicos que motivaram a conduta do agente devem ser existentes e válidos, além de corresponderem ao objetivo a ser alcançado com o ato.