PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL

ANANDA LETICIA DA SILVA

PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL: Análise das provas ilícitas no processo penal à luz do princípio da proporcionalidade.

Pré-projeto de Monografia
elaborado e apresentado á
Universidade Paulista – Curso de
Direito, como requisito parcial
para conclusão da disciplina
“Metodologia do Trabalho
Científico”

Orientadora: Prof. Maria Carmen
Guimarães Possato

São José do Rio Preto – SP

2015

1 INTRODUÇÃO

1.1 Direito Processual Penal.

1.2 Análise das provas ilícitas no processo penal à luz do princípio da proporcionalidade.

           A teoria de base desta pesquisa, que formará o convencimento favorável ao uso da prova ilícita no processo penal consistirá na análise e junção de três princípios processuais penais, sendo eles: o princípio da verdade real; o princípio da ampla defesa e o princípio do contraditório, para que assim, de maneira conjunta, deem abertura ao uso do princípio da proporcionalidade em relação às provas ilícitas no processo penal.
A questão dos princípios do Direito Processual Penal trata-se de um tema de extrema importância para que o processo se conduza de maneira a não ferir o ordenamento jurídico do Estado Democrático de Direito. Se os princípios são obedecidos, há de se falar em devido processo legal. Caso haja transgressão, falamos em nulidade de certos atos.
Sendo assim, o primeiro princípio que tem ligação direta com a questão das provas no processo penal, trata-se do princípio da verdade real, pois a função punitiva do Estado somente deve se fazer valer diante de quem realmente tenha cometido uma infração, principalmente em se tratando de direitos indisponíveis, como é o caso da esfera penal. Logo, parafraseando Nucci (2013), esse princípio consiste no juiz investigar com o intuito de perseguir a verdade real, de maneira a esclarecer como os fatos devidamente aconteceram, e não se contentar apenas com os elementos descritos nos autos para fundamentar sua decisão.
         
         Nucci (2013), ainda ensina que, nesse princípio, procura-se averiguar cada caso concreto através da apuração da verdade e não da presunção dela, devido à gravidade dos fatos penais e aos direitos indisponíveis. Por exemplo, no processo civil, se o réu deixa de contestar uma acusação, sucumbirá, tomando como verdade por presunção, todos osfatos nela admitidos. No entanto, no processo penal não ocorre da mesma maneira, visto que, o fato de uma pessoa se entregar à autoridade competente, afirmando ser autora de determinado delito, não significa necessariamente que ela será condenada pelo crime indicado. Sua mera confissão não acarreta a presunção da verdade, apenas em uma suspeita sobre ela.

         Para essa busca, o juiz dispõe de determinados poderes, como poder determinar diligências, de ofício ou a requerimento e produção de novas provas, de forma a apurar o fato ou alguma causa que lhe permita decidir com convicção.
Segundo Doró (1999, p.22): O princípio da verdade real sofre limitação apenas quando for para prejudicar o réu, ou seja, após uma decisão absolutória transitada em julgado, não poderá haver novo julgamento, mesmo que apareçam provas contra o réu, posto que não se permite a revisão ‘pro societate’. Ao contrário, se a sentença transitada for condenatória e surgirem provas da inocência, essa decisão poderá ser rescindida por meio de revisão criminal ou anulada através de habeas corpus.

         Neste sentido, se após o trânsito em julgado da sentença, aparecerem novas provas e indícios da inocência do réu, por se tratar da busca da verdade real dos fatos, é possível sim que a decisão seja revista e posteriormente até mesmo anulada.

Esse princípio da busca da verdade real nos remete à ideia de que, a todo custo, deve-se buscar o que ocorreu de fato no caso concreto para que não fiquem as partes prejudicadas no processo. Parafraseando Bonavides (2001), temos que o princípio do contraditório, que preza pela segurança do indivíduo, no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, significa que as partes devem estar em pé de igualdade, sendo que assim, devem ficar excluídos os métodos inquisitoriais e secretos que, por consequência, privam a defesa de ser ouvida e rebater acusações. Neste sentido, tudo deve ser feito às claras com o conhecimento de todas as partes.

Esse princípio trata-se de uma relevante face do devido processo legal, associado logicamente à ampla defesa, já que não há de se falar em igualdade de oportunidades e equilíbrio e ainda de isenção estatal na condução do processo, sem contraditório.
Segundo Nucci (2013, p.341)

O contraditório significa a oportunidade concedida a uma das partes para contestar, impugnar, contrariar ou fornecer uma versão própria acerca de alguma alegação ou atividade contrária ao seu interesse. Inexistente incentivo para contradizer um fato, com o qual se concorda, ou uma prova, com a qual se está de acordo. Logo, a abertura de chance para analisar e, querendo, contrariar já é suficiente exercício do contraditório, vale dizer, não é a expressa manifestação contrária de uma parte, dirigida a outra, que faz valer o contraditório. Este emerge legítimo, quando se concede a oportunidade para manifestação em relação a algo, no processo, mesmo que não seja utilizada.

         Para Nucci (2014, p.342) “Esse princípio trata-se da necessidade das partes se confrontarem, dando ciência à partecontrária de todos os atos que a parte autora pratica, para que seja possível contraditá-la e vice-versa.” No entanto, no que concerne ao processo penal, esse princípio não faz apenas com que a parte dê ciência ao réu apenas da instauração do processo, mas em todo o desenrolar processual, até o fim do litígio.
Decorrente do princípio da igualdade processual, no princípio do contraditório, ambas as partes devem ser ouvidas e devem estar em posição de similitude perante o Estado e o Juiz, para que este segundo possa formar seu convencimento de forma livre à respeito dos fatos, de maneira a chegar a uma verdade processual equilibrada.
Sendo assim, conforme afirma DORÓ (1999, p.84), o contraditório é plenamente assegurado em juízo, podendo o acusado constituir o defensor que quiser e apresentar as provas que entender pertinentes, desde que permitidas em direito. 
Desta forma, temos que o princípio do contraditório é um instituto indispensável ao devido processo legal, para que se tenha a garantia de tratamento paritário entre as partes.
O princípio da ampla defesa, segundo também afirma Doró (1999, p. 129):
Compreende conhecer o completo teor da acusação, rebatê-la, acompanhar toda e qualquer produção de prova, contestando-a se necessário, ser defendido por advogado e recorrer de decisão que lhe seja desfavorável.

A defesa trata-se de um direito inerente à pessoa humana. É uma proteção, justificação ou ainda, oposição que se volta à acusação da prática de algum crime, na esfera penal. Ela surgede maneira automática, devido à natureza do ser humano, com base no princípio da preservação e subsistência, não se considerando fato formal a assunção de culpa, somente quando há contraposição do Estado impondo pena.
Para Nucci (2013, p.314),
A autoproteção implica na negativa do fato imputado, seja pela sua inexistência, seja pela fuga de autoria; a oposição significa a concessão de versão diversa da que consta nos termos acusatórios; a justificação promove a legitimação da prática realizada. 

Desta forma, essas três maneiras de instrumentar a defesa precisa compor qualquer magistrado, visto que existe comando constitucional que assegura a ampla manifestação do acusado.
Assim, afirma Nucci (2013, p.315):
A ampla possibilidade de se defender representa a mais copiosa, extensa e rica chance de preservar o estado de inocência, outro atributo natural ao ser humano. Não se deve cercear a autoproteção, a oposição ou a justificação apresentada, ao contrário, exige-se a soltura das amarras formais, porventura existentes no processo, para que se cumpra, fielmente a Constituição Federal.

Sendo assim, por nascer com a efetivação do contraditório, a ampla defesa possui dois aspectos, quais sejam defesa técnica e autodefesa, sendo que, a violação a esse princípio pode acabar por gerar nulidade no processo, sendo ela absoluta ou relativa, a depender de como o vício prejudique a ampla defesa. 
Na concepção de Nucci (2013, p.315),
A ampla defesa subdivide-se em autodefesa e defesa técnica, ambasde igual importância e sempre pertinentes a qualquer instância. A autodefesa é promovida pelo próprio acusado, valendo-se de seus argumentos e raciocínio lógico, ainda que despidos de juridicidade. Infere-se o seu uso no primeiro e mais precoce momento em que se pode acusar alguém do cometimento da infração penal, vale dizer, quando preso em flagrante ou indiciado em investigação policial. Eis que surge, para amparar a ampla autodefesa, o direito ao silêncio, sob o prisma do estado de inocência. A seguir, emerge a defesa técnica, sustentada pelo advogado, cuja habilitação é supervisionada pelo Estado e dependente de elevado grau de conhecimento técnico.

Logo, entende-se que a defesa técnica trata-se da necessidade de haver um profissional habilitado para representar legalmente o acusado, sendo o advogado, o ente indispensável nessa representação. 
Já a autodefesa compõe-se de dois aspectos, que são o direito de audiência, que é a possibilidade do acusado contradizer as razões do acusatório, influindo diretamente no convencimento do juiz na realização do interrogatório e o direito de presença, que se refere ao direito do acusado participar da realização de quase todos os atos processuais, incluindo-se aí os instrutórios.
Por se tratar de uma faculdade oferecida ao acusado, a autodefesa não deve ser imposta, no entanto, não pode também o magistrado dispensá-la.
Assim, Nucci (2013, p.316) defende que:
A normal situação do ser humano é a condição de inocente, até que se prove a culpa,valendo-se do devido processo legal, de onde sobressai a ampla defesa. Noutros termos, a quebra da presunção de inocência depende da atuação estatal ou da vítima, no campo acusatório, assegurando-se, em contrapartida, a mais extensa instrumentação da defesa.

Para que seja rompido de maneira natural o estado de não culpabilidade, é necessário a eficiente atividade probatória do acusador, diante de um juiz que seja imparcial, permitindo-se assim tanto o contraditório como o duplo grau de jurisdição.
Sendo assim, conforme explicitado os três princípios, sendo o da verdade real, do contraditório e da ampla defesa, pode-se adentrar de maneira sumária na justificativa do uso de determinadas provas ilícitas no processo penal, visto que, já fatos que somente poderão ser comprovados de maneira real (princípio da verdade real), se houver uso de provas que não são admitidas no ordenamento jurídico. No mesmo sentido, há contrarrazões (princípio do contraditório) e defesas (princípio da ampla defesa) que só serão devidamente expostas e comprovadas a partir de provas ilícitas. Por isso, se no caso concreto existem dois bens jurídicos em conflito, jus puniendi x jus libertatis, por exemplo, deve haver um juízo de contrapeso, sacrificando-se o bem de menor valor, admitindo-se assim então, o uso da prova ilícita no processo penal.