RECURSO DE SENTIDO RESTRITO

AO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO SÃO PAULO.

COLENDA C MARA CRIMINAL.

EMÉRITOS JULGADORES.

PROCESSO Nº _____.

RECORRENTE: JOSÉ.

RECORRIDO: JUSTIÇA PÚBLICA.

RAZÕES DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

SÍNTESE DOS FATOS

O recorrente foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 121, “caput”, do CP, perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo.

Consta dos autos que 16 de março de 2016, foi vista boiando em um córrego uma criança recém-nascida, já morta. A recorrente (e mãe da criança) negou que houvesse jogado a vítima no referido córrego. Aduziu, ainda, que a criança teria sido sequestrada por pessoa desconhecida.

No decorrer do inquérito policial as testemunhas afirmaram que a Recorrente apresentava depressão no momento e após o parto. Houve ainda laudo pericial que atestou o que Helena estava em estado puerperal.

A autoridade policial obteve a permissão da intercepção da linha telefônica móvel usada pela recorrente, de forma que restou comprovada a autoria do fato, quando Helena, ao comentar com uma pessoa de nome Lia, mencionou que teria atirado a criança no córrego por desespero, e estava arrependida. Lia, confirmou tais fatos, em sede de inquérito policial, e, em decorrência, Helena foi denunciada pelo crime de infanticídio perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de ____.

No decorrer da ação penal, vieram aos autos o laudo de necropsia realizado na vítima, comprovando que a criança já nasceu morta. Todavia, quando da instrução criminal, Lia trouxe nova informação aos autos, quando afirmou que Helena teria dito que ingeriu substância abortiva, porque não possuía condições de criar o filho.

A recorrente negou os fatos. O Ministério Público manifestou-se pela pronúncia, nos termos da denúncia, e a defesa pela impronúncia, com base na negativa da acusada.

O Magistrado, na audiência, prolatou sentença de pronúncia, não nos termos da denúncia, mas sim pela prática prevista no artigo 124 do CP, punido menos severamente do que aquele previsto no artigo 123 do CP.

DO DIREITO

Requisitos de Admissibilidade

A recorrente é ré e, portanto, parte legítima (artigo 577, CPP): tem interesse processual no acolhimento do recurso para melhorar sua situação processual (artigo 577, §ÚNICO, do CPP): o recurso é tempestivo, conforme o artigo 586 do CPP e é o indicado para reformar a respeitável decisão, forte no artigo 581, inciso IV, do CPP.

Preliminarmente do desentranhamento das provas ilícitas

É cediço que, respeitando o princípio do devido processo legal e outros princípios norteadores do bom direito, as provas obtidas ilicitamente ou de modo irregular não devem ser consideradas válidas e tampouco servirem de base para a condenação da ré, ocorre que no caso em tela, o crime investigado no decorrer do inquérito policial era o de infanticídio, previsto no artigo 123 do Código Penal, sabidamente punido com pena de detenção, mesmo tipo de punição é aplicada no caso de crime de aborto, previsto no artigo 124 e que no decorrer do processo fora imputado à recorrente.

O procedimento de interceptação telefônica deve ser considerando inexistente, nos termos do artigo 5º, inciso LVI, da CF e desentranhado do processo acusatório, pois foi obtido de forma ilícita.

Isto porque a atuação policial no procedimento de interceptação telefônica é formal, faltando quaisquer de seu ritos deve ser tomada de nulidade absoluta, conforme art. 564, IV do CPP e tida como não realizada, ocasionada pela ofensa do caput artigo 6º da lei 9296/96 na medida que não houve a comunicação ao Ministério Público da especial diligência.

Além disso, ela não deveria nem ter sido deferida pelo Juízo, em razão do disposto no artigo 2º, inciso III, da Lei 9296/96, que traz a vedação de interceptação de telefônica quando o fato apurado ter pena, no máximo, de detenção.

Nesse sentido é a jurisprudência do TJ/RS:

CRIME AMBIENTAL. ARTIGO 46, CAPUT, DA LEI Nº 9.605/98. GUARDA DE MADEIRA SEM AUTORIZAÇÃO. INTERCEPTAÇÃO DE ESCUTA TELEFONICA COMO MEIO DE PROVA. CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO. 1. É possível a utilização como meio de prova, da degravação de interceptação telefônica realizada para investigação de outro delito, desde que os delitos sejam conexos e a infração penal conexa que ensejou a interceptação comportasse a interceptação, por punida com reclusão. 2. Deve ser afastado, o meio de prova consistente em interceptação de comunicação telefônica cuja transcrição instrui os autos, pois inadmissível a interceptação de comunicação telefônica, em se tratando de infrações penais punidas com detenção, por expressa vedação legal. 3. A prova não se apresenta conclusiva o suficiente para manutenção da condenação, haja vista a autorização de transporte de produto florestal ¿ ATPF, de oito metros cúbicos de araucária, madeira que foi apreendida, com data de transporte para a mesma data em que realizada a apreensão, restando instalada dúvida, que deve ser solvida em benefício do apelante, observado o princípio in dúbio pro reo. APELAÇÃO PROVIDA. (Recurso Crime Nº 71001685999, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Angela Maria Silveira, Julgado em 07/07/2008)- gifei

Dessa forma, todas as demais provas no processo, decorrentes da interceptação, não podem prosperar em desfavor a ré no crime imputado do art. 124 do CP, pois são provas derivadas ilícitas, ofensiva ao Art. 157, caput e § único, uma vez que as razões de acusação se formaram única e exclusivamente sobre tais ligações.

Ainda na ceara das provas obtidas irregularmente prevê o artigo 157, parágrafo 1º. do vigente código de processo penal, que também são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, logo, requer por consequência a nulidade da prova testemunhal por ser esta ilícita por derivação e portanto imprestável para utilização no presente processo.

Ainda