RELATIVAMENTE AOS ASPECTOS MATERIAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

                                 

PÓS GRADUAÇÃO TELEPRESENCIAL EM DIREITO PÚBLICO/24ªTURMA

RELATIVAMENTE AOS ASPECTOS MATERIAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO, INDAGA-SE: FATO GERADOR E HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA SÃO A MESMA COISA? AINDA, PODE HAVER A TRIBUTAÇÃO DE EVENTOS/ATOS JURÍDICOS COM OBJETO OU EFEITOS ILÍCITOS, OU SEJA, A REALIZAÇÃO DE UMA ATIVIDADE ILÍCITA PODE DAR ENSEJO À INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA?

LINCOLN BULHMAN

BRAGANÇA PAULISTA/SP

2015

1. INTRODUÇÃO

Visa a presente atividade saber se existe diferença na área do Direito Tributário entre os institutos do fato gerador e hipótese de incidência e, ainda, avaliar a possibilidade ou não de incidir tributação sobre fatos e atos jurídicos cujo o seu efeito possa ter incidido em uma atividade de origem ilícita, avaliando assim, as correntes existentes sobre o assunto face ao princípio da isonomia tributária e do princípio “pecunia non olet”.

2. DESENVOLVIMENTO

Sobre os questionamentos referenciados e, após estudo, verificamos que existe   diferença real entre hipótese de incidência e fato gerador. Hipótese de incidência, é a norma abstrata, que possui um regramento teórico, contudo ela ainda não se firmou no caso concreto, ou seja, é como se a norma estivesse em estado latente esperando, ainda, o momento certo de ser utilizada. Já o fato gerador, é o momento que a norma abstrata existente de fato, ocorre no mundo material, ou seja, ela sai daquele estado teórico e se projeta na realidade e, assim se procedendo, causa ainda uma obrigação tributária. Esta avaliação se verifica pela interpretação extraída dos renomados juristas Geraldo Ataliba[1] no que se refere ao primeiro instituto e Kiyoshi Harada[2] no que se refere ao segundo instituto.

Já sobre a inquirição de poder haver ou não incidência tributária quando da realização de uma atividade ilícita, ou seja, em havendo objeto ou efeitos ilícitos, se deles caberá ou não o direito de incidir a obrigação tributária, o que verificamos é que a corrente doutrinária se divide sobre o assunto, o qual passaremos a explanar cada um deles, apresentando ainda o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal.

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[1] Hipótese de incidência (h.i.) é a “descrição legal de um fato: é a formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei, de um fato (é o espelho do fato, a imagem conceitual de um fato; é seu desenho)”. ATALIBA, Geraldo. Hipóteses de Incidência Tributária. 6ª edição, 8ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2006.

[2] Denomina-Se fato gerador “como uma situação abstrata, descrita na lei, a qual, uma vez ocorrida em concreto enseja o nascimento da obrigação tributária. Logo, essa expressão fato gerador pode ser entendida em dois planos: no plano abstrato da norma descritiva do ato ou do fato e no plano da concretização daquele ato ou fato descritos”. HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário, 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1997.

Analisando o assunto, existe a corrente que defende que não é possível a incidência tributária sobre atividades ilícitas porque tributo não constitui sanção para atividades ilícitas, conforme se preconiza o artigo 3º do Código Tributário Nacional[3], deixando claro que o Estado deveria sancionar de outra forma a atividade ilícita, como por exemplo, a perda dos bens do infrator, mas não a incidência de tributação. Esta corrente é defendida por exemplo por Alfredo Augusto Becker e Luciano Amaro.

Por outro lado, a corrente dominante é de que é possível a incidência tributária sobre um determinado proveito, fruto de uma atividade ilícita, porque o ato administrativo deve ser encarado objetivamente e não avaliando seus critérios subjetivos; baseando-se assim, no princípio da isonomia fiscal e/ou tributária e no princípio romano “pecunia non olet” o qual significa que para o Estado o dinheiro não tem cheiro[4], ou seja, não importa a ilicitude do ato praticado, o seu produto será tributado. Esta corrente é defendida por Eduardo Sabbag, Aliomar Baleeiro e Ives Granda da Silva Martins, corroborado ao atual entendimento do STF concernente a tributação sobre os rendimentos de uma atividade ilícita, no caso o jogo do bicho conforme devidamente exposto no HC 94240/SP, rel. Min. Dias Toffoli de 23.8.2011. 

3. CONCLUSÃO

Portanto, concluo que fica evidenciada a relevância do tema e visando o princípio da isonomia tributária entendo que deve prevalecer o atual entendimento que impera perante o STF, pois o direito tributário se preocupa é com a relação econômica advinda do negócio jurídico o que coaduna também com o princípio romano “pecunia non olet” o qual se encontra também fundamentado no artigo 118 do Código Tributário Nacional[5].

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[3] Art. 3º do CTN Lei 5.172/66: Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.