Reposta a Acusação Porte de Droga

EXCELENTÍS​SIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE ITAÍ - SP

Processo nº.:

DHIEGO...., devidamente qualificado nos autos em epígrafe, pelo advogado dativo que esta subscreve, nomeado as fls. 105, vem respeitosamente perante Vossa Excelência​, nos termos do art. 55 da Lei 11343/06 c/c art. 81 da Lei 9099/95, apresentar RESPOSTA A ACUSAÇÃO, conforme fatos e fundamento​s jurídicos a seguir dispostos​:

I. DO RESUMO DOS FATOS

O Acusado em data de 11 de agosto de 2015 por volta das 01h00min, na Rua Francisco Guimarães, nº 150, Vila Capitão Cesário, nesta cidade e comarca de, supostamente trazia consigo, 2 (dois) invólucros de droga conhecida popularmente​te como “crack”.

Na Delegacia confessou que a Droga era para consumo próprio, eis que havia acabado de comprá-las. ​

Em razão dos fatos acima referidos, fora autuado e denunciado pela prática do artigo 28 da lei 11343/06.

II. DO DIREITO

De fato, alternativa não resta senão desconsiderar a acusação da prática do crime de posse e consumo de drogas.

O acusado, por sua vez, assumiu ser usuário e que teria comprado a droga para seu uso próprio, bem como, informou que é pedreiro e trabalhava fazia dois meses nessa cidade.

O que se discute, portanto, é se o acusado, de fato, ao portar apenas 2 (duas) pedras de crack para seu próprio consumo, cometeu algum crime passível de punição, ou seja, comprar e portar crack para consumo próprio é crime? Pergunta-se!

Pois bem, ainda na vigência da Lei n° 6368/76, a então Juíza de Direito Maria Lúcia Karam, em sentença histórica, absolveu acusada da prática do crime previsto no artigo 16 da referida lei, flagrada com pequena quantidade de maconha e cocaína para uso próprio, sob argumento da “falta de tipicidade penal”. 

Na sentença, observou a ilustre juíza:

“É comum ouvir afirmações de que a impunidade da posse de drogas para uso pessoal incentivaria a disseminação de tais substâncias. Entretanto, uma análise mais racional revela que tal afirmativa não parte de dados concretos, sendo mera suposição, suposição que também seria possível fazer num sentido oposto, pois não é razoável pensar que a ameaça de punição pode, não só ser inócua no sentido de evitar o consumo, como até funcionar como uma atração a mais, notadamente entre os jovens e adolescentes, setor onde o problema é especialmente preocupante.

Também não há dados concretos que demonstrem que a punição do consumidor tenha alguma consequência relevante no combate ao tráfico. A simples observação dos processos que tramitam na Justiça Criminal permite afirmar que é raríssimo encontrar casos em que a prisão do consumidor leva à identificação do fornecedor.

Se o consumidor pode vir a ser um traficante, deverá ser punido no momento que assim se tornar, pois aí sim estará deixando a esfera individual para atingir a bens jurídicos alheios, devendo a punição alcançar qualquer conduta que encerre a destinação da droga a terceiros, pouco importando se o fornecimento se dá a título oneroso ou gratuito, em grande ou pequena quantidade.” (http://www.leapbrasil.com.br/media/uploads/jurisprudencia)

Nesta mesma linha, agora na vigência da Lei n° 11.343/06, em 31.03.2008, a 6ª Câmara Criminal do TJSP, avançou e aprofundou o debate para declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 da referida lei.

“O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal, porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil” (TJ/SP, Sexta Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 993.07.126537-3, Rel. José Henrique Torres, j. 31.03.2008).

Seguindo em frente, em 31 de janeiro de 2012, o Juiz Rubens Casara, da  43ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, também absolveu sumariamente o acusado da prática do crime previsto no artigo 28 da lei n° 11.343/06, respaldando-se no disposto no artigo 397, III, do Código de Processo Penal Brasileiro, ou seja, “o fato narrado não constitui crime”.

Lê-se na sentença do ilustre Juiz:

“Por força do princípio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria), não existe crime sem ofensa ao bem jurídico em nome do qual a norma penal foi criada. No caso em exame, a conduta de P. não colocou em risco real e concreto o bem jurídico – saúde pública – que se afirma protegido pela norma penal incriminadora. De igual sorte, não se pode reconhecer a existência de crime sem que o resultado da conduta do agente se mostre capaz de afetar terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Note-se que a conduta do réu toca apenas bens jurídicos individuais.”

Por fim, como consequência deste debate, a arguição da inconstitucionalidade aportou no STF, que lhe deu status de “Repercussão Geral”. Sendo assim, portanto, a discussão atual acerca da inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei n° 11.343/06 afeta o Supremo Tribunal Federal, que não deve demorar na apreciação do caso.

No despacho que reconheceu a Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário 63659-SP, observou o ilustre Ministro Gilmar Mendes:

“No caso, a controvérsia constitucional cinge-se a determinar se o preceito constitucional invocado autoriza o legislador infraconstitucional a tipificar penalmente o uso de drogas para consumo pessoal.

Trata-se de discussão que alcança, certamente, grande número de interessados, sendo necessária a manifestação desta Corte para a pacificação da matéria.

Portanto, revela-se tema com manifesta relevância social e jurídica, que ultrapassa os interesses subjetivos da causa. Nesse sentido, entendo configurada a repercussão geral da matéria Constitucional.”

Os 3 primeiros ministros que votaram (Gilmar Mendes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso) já se posicionaram pela descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal.