Seminário Direito do Consumidor

CAPÍTULO 1 – Tendo em vista que os direitos básicos previstos no art. 6º da CF são direitos fundamentais da pessoa humana, que tem, pelo art. 5º, XXXII, o direito de ser protegida pelo Estado quando consumidora, questiona-se: o desamparo em relação aos direitos sociais em questão é consumidor? Em qual espécie se enquadraria? E quem seria o fornecedor?

        Os direitos sociais, que vão além do rol exemplificativo do art. 6º da Constituição Federal, podem ser classificados como direitos sociais do homem como produtor (CF, arts. 7º a 11) e como consumidor. Concentrando-se neste aspecto, não se olvida que o desamparo em relação aos direitos sociais enquadre-se nos moldes consumeristas, uma vez que, mesmo que a concessão se dê diretamente pelo Estado ou por suas empresas/concessionárias, há ressonância do art. 22 da Lei n. º 8078/90 c/c os dispositivos previstos na Lei n. º 8.987/95. Frise-se, por pertinente, que o art. 175 da Lex Fundamentalis preconiza que o fornecedor pode ser o Poder Público diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, matéria regulamentada pela Lei n. º 8.987/95.

CAPÍTULO 2 – A saúde é um direito social básico – art. 6º CF – e dever do Estado – art. 196 CF – pode ser prestado pelo Estado e pela iniciativa privada – art. 199 CF. Os serviços de saúde prestados pelo Estado configuram relação de consumo? E os serviços prestados pela iniciativa privada? Neste último caso, havendo má prestação de serviço, caberia responsabilização do Estado? De que tipo? Qual fundamento?

        

        Posto o serviço público à disposição, o administrado que o recebe se confunde com a figura do consumidor. Logo, nas palavras do Professor Rizzatto Nunes, aplica-se sempre o CDC na relação que envolve prestação de serviço público (Curso de Direito de Consumidor. NUNES, Rizzatto. Editora Saraiva. 4ª. Edição.). Note-se, por pertinente, que o art. 3º, parágrafo segundo, exclui do conceito de serviço apenas as atividades de caráter trabalhista. Por outro lado, o fato de não existir pagamento direito pelo serviço não impõe óbice à classificação consumerista da relação, pois o que vale é o conceito de custo para a oferta do serviço e este é repassado direta ou indiretamente para o consumidor final, mesmo que através da imposição de tributos.

        Quanto aos serviços de saúde prestados pela iniciativa privada, não paira qualquer dúvida acerca da natureza consumerista da relação, seja pelo disposto nos arts. 175 e 199 da Lex Fundamentalis; seja pelo disposto no art. 22 da Lei n. 8.078/90.

        No que tange à responsabilização estatal, o art. 37, parágrafo sexto, da Constituição Federal, prevê expressamente a responsabilização das pessoas de direito público pelos danos que causarem a terceiros. Na hipótese em tela, adicione-se o art. 197 da Carta Magna que atribui ao Estado a fiscalização quanto às ações e serviços de saúde.

CAPÍTULO 3 – A oferta de medicamentos é essencial para a saúde, todavia o Estado, por vezes, não cumpre tal obrigação. Instado a fazê-lo, invoca a “reserva do possível”. Em que medida essa alegação tem o condão de eximir o Estado dessa obrigação?

         A construção teórica da reserva do possível é oriunda da Alemanha, no início dos anos de 1970. Com base na reserva do possível, a efetividade dos direitos sociais a prestações materiais estaria condicionada à capacidade financeira do Estado, sendo que os Direitos Fundamentais dependem de prestações financeiras dispostas pelos cofres públicos. A partir desta noção, o Tribunal Constitucional da Alemanha desenvolveu várias jurisprudências com o entendimento de que a prestação reclamada deve corresponder àquilo que indivíduo pode, razoavelmente, exigir da sociedade.  

            Neste contexto, a reserva do possível compreende um liame limitador da efetividade dos direitos fundamentais e sociais. A reserva do possível seria então um elemento integrante dos direitos fundamentais, como se fosse parte do seu núcleo essencial ou mesmo como se estivesse enquadrada no âmbito do que se convencionou denominar de limites imanentes dos direitos fundamentais.

            Entretanto, não se concorda com a afirmação referente à reserva do possível ser um elemento integrante dos Direitos Fundamentais. Em face da relevância e grandiosidade dos direitos fundamentais, a reserva do possível pode representar a violação destes direitos e o desmantelamento do sistema jurídico pátrio. Para justificar de maneira mais contundente esta posição, vale reiterar que a reserva do possível vem sendo utilizada com argumento usado pelo ente estatal como forma de se eximir de sua responsabilidade na concretização dos direitos fundamentais. O que tem sido, de fato, falaciosa, é a forma pela qual muitas vezes a reserva do possível tem sido utilizada entre nós como argumento impeditivo da intervenção estatal e desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente de cunho social.

        Assim, deve-se atentar a esta possibilidade que compromete gravemente a efetividade dos direitos fundamentais, estes últimos, normas com alta carga axiológica e valorativa, centrais no sistema jurídico brasileiro.

          Todavia, embora este papel de destaque dentro do sistema jurídico, a Constituição Brasileira carece de efetividade e agrava-se mais ainda com a possibilidade de inserção permanente da reserva do possível nas decisões dos tribunais, envolvendo o pedido de satisfação de direito de caráter fundamental.   

Nesta senda, o Judiciário apresenta papel imprescindível na concretização dos Direitos Fundamentais em face da violação destes direitos por parte do Poder Público. Atento ao avanço social vivenciado, o Poder Judiciário vem refutando a aplicação da reserva do possível no que tange à oferta de medicamentos, com nítido reconhecimento da primazia do direito à vida e à saúde em detrimento a qualquer óbice orçamentário. Inteligência sistemática dos arts. 1º, III; 5º, caput; 196, 219, 220 e 223 da Constituição Federal.

        De acordo com o dispositivo constitucional, é dever do Estado garantir a todos os indivíduos políticas públicas de prevenção e proteção à saúde, bem como assegurar aos cidadãos serviços para sua promoção e recuperação. Assim, é imperioso salientar que as prestações referentes ao direito à saúde envolvem uma gama de serviços que devem ser prestados e que demandam recursos financeiros para serem concretizados. Nesse assunto, impositivo conciliar dois objetivos: o atendimento ao necessitado e a economia de meios. E isso porque as prestações de saúde envolvem não só o fornecimento de medicamentos a pessoas carentes, como exames específicos (e.g. ressonância magnética, encefalograma), fornecimento de aparelhos auditivo, implante de prótese, internação na UTI neonatal em hospital particular (quando os credenciados pelo SUS não tem a especialidade), tratamento psiquiátrico ou psicológico, custeio de transporte para tratamento médico em outra localidade, transplantes, etc.   Ora, nessa senda, inarredável a conclusão de que a efetivação do direito à saúde implica gastos públicos, ou seja, depende da existência de meios materiais disponíveis para sua implementação.