Teorias e Finalidades da Pena

Teorias e finalidades da Pena

De primeiro momento, vale conceituar a pena seguindo os ensinamentos de Francisco Vani BENFICA citando Heleno FRAGOSO, que define a pena como sendo a perda de um bem jurídico imposta ao autor de um delito, ou seja, um castigo aplicado ao agente delitivo, em decorrência de seu comportamento antijurídico.^[1]

Como finalidade da pena, menciona Cleber Masson: “Fala-se atualmente em função social da pena, e, consequentemente, em função social do Direito Penal, direcionada eficazmente à sociedade a qual se destina, pois no tocante a ela a pena tem as tarefas de protege-la e pacificar seus membros após a prática de uma infração penal”^[2].

Nesse passo, cabe demonstrar a seguir, as teorias que objetivam explicar a aplicação da pena imposta pelo Estado como forma de combater a criminalidade na sociedade.

Teorias absolutas: Pena como retributiva

A teoria absoluta prega que, o caráter da pena é apenas o retributivo, ou seja, um castigo do Estado ao sujeito que praticou o crime, não tendo, portanto, finalidade prática e sim vingativa.

Adentrando – se no que se diz respeito as teorias absolutas ou retributivas, esta no entendimento de Bitencourt busca a realização da justiça:

Por meio da imposição da pena absoluta não é possível imaginar nenhum outro fim que não seja o único e exclusivamente o de realizar a justiça. A pena é um fim em si mesmo. Com a aplicação da pena consegue-se a realização da justiça, que exige, diante do mal causado, um castigo que compense tal mal e retribua, ao mesmo tempo, o seu autor. Castiga- se quia peccatur est, isto é, porque delinquiu, o que equivale dizer que a pena é simplesmente a consequência jurídico penal do direito praticado^[3].

No mesmo diapasão, segundo as palavras de Estefam:

A pena atua como a contrapartida pelo mal cometido (punitur quia peccatum est). Um mecanismo necessário para reparar a ordem jurídica violada pelo delinquente. Este, quando pratica o ilícito penal, produz um mal (injusto), reparado com a inflição de outro (justo). A vantagem das teorias absolutas consiste em agregar à pena a ideia de retribuição e, com isso, estabelecer que a sanção deve ser proporcional à gravidade do fato^[4].

Tal teoria tem como pioneiros os vultuosos pensadores Imannuel Kant e George Wihelm Friedrich Hegel. É evidente, no entanto, a diferença entre uma e outra formulação, pois enquanto Kant a fundamentação é em ordem ética, em Hegel é de ordem jurídica.

Cumpre consignar que para Immanuel Kant, cujas ideias em relação as penas foram demonstradas no seu livro “ A metafisica dos costumes”, a pena tem como finalidade única o restabelecimento da ordem moral, perturbada pelo crime. Deste modo, ensina que a pena deve se constituir para o autor do crime uma espécie de penitência que o condenado deve cumprir para o restabelecimento da ordem e da moral.^[5]

Ademais, Kant esclarece que a lei penal é um imperativo categórico 

Em se tratando da tese de Hegel, ao contrário de Kant, o primeiro fundamenta a pena no método dialético e não no mandamento absoluto de justiça. Uma de suas famosas frases resume bem a sua tese: “ a pena é a negação da negação do Direito”.

Nesta concepção, podemos destacar que, a luz da teoria retributiva, o crime é a negação do direito e a pena é a negação da negação, “a anulação do crime, que de outro modo continuaria a valer” e, por isso, é restabelecimento do Direito”^[6].

Neste pensamento, na obra “Princípios da Filosofia do Direito”, verifica- se uma postura jurídica. Para Mir Puig, a tese hegeliana da pena é – em comparação a kantiana – mais jurídica, pois a justificação da pena não será baseada na moral e sim, na necessidade de restabelecer a vigência da vontade geral, representada na ordem jurídica, e negada pelo delinquente: “se a vontade geral é negada pela vontade do delinquente, ter-se-á de negar essa negação através do castigo penal para que surja de novo a afirmação da vontade geral”.^[7]

Na tese proposta por Hegel, o ordenamento jurídico (o Direito) é a expressão de um “querer geral” (de uma vontade geral) negado pelo delito. A pena através da necessária negação da “vontade especial” ou particular do delinquente, reafirma ou restaura o ordenamento jurídico, sendo, portanto, a negação da negação.

Corroborando ao exposto, insta asseverar que, segundo Jorge de Figueiredo a doutrina da retribuição:

É uma doutrina puramente social-negativa, que acaba por se revelar não só estranha a, mas no fundo inimiga de qualquer tentativa de socialização do delinquente e de restauração da paz jurídica da comunidade afectada pelo crime; inimiga, em suma, de qualquer actuação preventiva e, assim, da pretensão de controle e domínio do fenómeno da criminalidade.^[8]

Em síntese, é evidente que a própria teoria absoluta reconhece que a pena era um mal, ou seja, que a pena era uma forma de vingança do Estado contra o delinquente.

Teorias relativas: Pena como prevenção

Entendem-se as teorias preventivas que a pena funciona como uma forma de impedir a pratica de futuros delitos. Deste modo, tornando –se insignificante a aplicação da pena como forma de castigo ao indivíduo.

Noutro trilhar, reconhece que, segundo a essência, a punição se traduz como um mal para quem a sofre, as teorias relativas preceituam que a pena não pode bastar-se, “em si mesma destituída de um sentido social-positivo”. Como “instrumento político criminal destinado a atuar no mundo”, a pena só se justifica se “usar desse mal para alcançar a finalidade precípua de toda política criminal, a prevenção ou profilaxia criminal”.^[9]

Nesse sentido, “ as teorias relativas (ou teorias da prevenção) são marcadamente teorias finalistas, por verem a pena não como um fim em si mesmo, mas como meio a serviço de determinados fins, considerando-a, portanto utilitariamente. Fim da pena, em suas variadas versões, é a prevenção de novos delitos, daí por que são também conhecidas como teorias da prevenção”.^[10]

Cumpre consignar, que a pena não é uma questão de ‘princípios absolutos’, que deriva da ideia absoluta de justiça, nem uma ‘necessidade lógica’, senão um instrumento útil e necessário para se evitar a criminalidade, tendo com isso uma preocupação com a ordem futura.