DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTARIA

DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTARIA

Disposições gerais

Os procedimentos de jurisdição voluntária também têm um procedimento geral ou comum (arts. 1.104 a 1.111 CPC), que vale também como parte geral, e procedimentos especiais (arts. 1.113 a 1.210 CPC).

“O procedimento terá início por provocação do interessado ou do Ministério Público, cabendo-lhes formular o pedido em requerimento dirigido ao juiz, devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial” (art. 1.104 CPC). Além desses, grande parte dos procedimentos de jurisdição voluntária pode ser instaurada por determinação de ofício pelo magistrado, diante da impossibilidade física, mental ou de outra ordem, por exemplo: exibição de testamento; arrecadação de bens do ausente e a nomeação de tutor ou curador.

Para o pedido há, também, a exigência ligada às condições da ação, de que o provimento jurisdicional seja necessário e útil. Quanto ao Ministério Público, nos termos da regra do art. 81, só pode exercer o direito de ação quando expressamente autorizado em lei ou nos casos em que o juiz pode agir de ofício. Se o juiz pode instaurar o procedimento de ofício, o Ministério Público pode também provocá-lo.

Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público (art. 1.105 CPC). Os interessados não são aqueles que podem ter interesse jurídico na decisão, mas apenas os titulares da relação jurídica a ser integrada ou liberada. Quanto ao Ministério Público, há discussão quanto à necessidade de sua citação em todos os procedimentos de jurisdição voluntária ou apenas naqueles em que ele estaria legitimado a intervir nos termos do art. 82 ou por lei expressa.

Entendo que a citação e a intervenção do Ministério Público são obrigatórias em todos os procedimentos de jurisdição voluntária: 1º) porque o texto do art. 1.105 é expresso em cominar nulidade no caso de falta de citação; 2º) porque, pelo próprio conceito dominante de jurisdição voluntária (fiscalização do interesse público nos negócios jurídicos privados), em todo o procedimento de jurisdição voluntária há um interesse público que legitima a intervenção do Ministério Público, se não fosse pelo art. 1.105, pelo art. 82, III,

com redação dada pela Lei n. 9.415/96. A restrição à liberdade jurídica de fazer o que aprouver e que impõe a intervenção judicial só se justifica quando há um interesse público a proteger.

Podia até mesmo argumentar que, na jurisdição voluntária, o juiz exerce esse papel fiscalizador porque essa é a função da atuação dessa jurisdição. Todavia, da mesma forma que na jurisdição contenciosa, guardadas as peculiaridades da jurisdição voluntária, o juiz deve, também, manter sua imparcialidade de interpretação e aplicação da lei aos fatos, que aqui também ficaria comprometida se ultrapassasse os limites de sua posição como julgador.

É certo que, na jurisdição voluntária, o juiz tem maior poder inquisitivo (art. 1.107 CPC), mas nos casos em que há controvérsia necessita manter-se eqüidistante para bem decidir. É indispensável, também, a intervenção do Ministério Público (e na jurisdição voluntária isso pode ocorrer com mais freqüência, porque as partes podem estar concordes), para fiscalizar a utilização do processo contra o abuso do processo conclusivo e também para ter alguém que recorra contra a ilegalidade que pode eventualmente prejudicar terceiros não participantes.

Em casos especiais, incapazes também podem provocar a atuação jurisdicional, como o suprimento da idade para casamento. O prazo para responder é de dez dias (art. 1.106 CPC). Apesar de na jurisdição voluntária não existir conflito de interesses materiais, pode haver controvérsia quanto à autorização a ser concedida ou à providência a ser tomada, de forma que pode instaurar-se verdadeiro contraditório processual como se houvesse partes, uma pretendendo a autorização judicial e outra resistindo, e, no processo, elas serão tratadas como sujeitos autônomos: deverão ser intimadas dos atos do processo, poderão requerer prova, recorrer etc.

Os interessados podem produzir as provas destinadas a demonstrar suas alegações, mas ao juiz é lícito investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas (art. 1.107 CPC). É maior, portanto, o poder inquisitivo do juiz do que no processo contencioso, o que se justifica pela investigação do interesse público que pode estar oculto atrás das alegações dos interessados, mas deve preservar sua condição de magistrado e julgador, não se envolvendo com as tendências emotivas que o processo traz.

A Fazenda Pública será ouvida nos procedimentos em que tiver interesse (art. 1.108 CPC). Após o prazo de resposta, pode desenvolver-se atividade probatória, com audiência, se necessário, proferindo, em seguida, o juiz, sentença em dez dias (art. 1.109 CPC). Ao julgar, o juiz não é obrigado a observar o critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente e oportuna (art. 1.109 CPC, segunda parte). Essa regra é considerada uma espécie de julgamento por eqüidade, que dá ao juiz maior liberdade de atuação na aplicação da regra legal. É preciso, porém, observar que o juízo de oportunidade e conveniência só pode ocorrer em face de situações de direito material em que é possível um grau de discricionariedade exatamente pela disciplina ampla ou elástica da relação jurídica. Em face de uma norma cogente, porém, o juiz não pode fugir da legalidade estrita, porque o art. 1.109 CPC não autoriza o julgamento contra legem, mas apenas uma integração ou abrandamento das normas legais, quando amplas. É o que acontece, por exemplo, quanto ao suprimento de idade para casamento, à emancipação etc. Seria, porém, absurdo pensar que o juiz, diante da vontade livre e regularmente manifestada dos cônjuges, pudesse deixar de decretar-lhes a separação judicial porque é “inconveniente”.

Em qualquer hipótese, porém, seja aplicando a lei estritamente, seja adaptando-a às conveniências do caso concreto, a decisão deve ser fundamentada, a fim de que possa ser aferida por via recursal, porque da sentença cabe apelação (art. 1.110 CPC).

No curso do processo cabe o agravo de instrumento, podendo contra a sentença também ser apresentados embargos de declaração. As normas do processo de conhecimento, respeitadas as regras especiais do capítulo, são aplicadas subsidiariamente.

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