O CONTRATO ADMINISTRATIVO: MODALIDADES E CLÁUSULAS EXORBITANTES

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

PÓS-GRADUAÇÃO EM FORMAÇÃO DE GESTORES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Resenha Crítica de Artigo

André Spohr

Trabalho da disciplina Contratos Administrativos

                                                        Tutor: Prof. Benevenuto Silva Dos Santos

Cascavel

2021

DO CONTRATO ADMINISTRATIVO: MODALIDADES E CLÁUSULAS EXORBITANTES

Referências: TRAVAIN, Victor Ribeiro. Do contrato administrativo: modalidades e cláusulas exorbitantes. REVISTA DE DIREITO PÚBLICO, LONDRINA, V. 6, N. 3, P. 3-20, OUT/DEZ. 2011.

        O autor deste artigo tem como objetivo esclarecer e elucidar questões pertinentes aos contratos formalizados pela administração pública, diferenciando os documentos regidos pelo Direito Civil e pelo Direito Administrativo com suas características, desdobramentos, excepcionalidades e cláusulas exorbitantes, com foco nos principais temas relativos aos contratos administrativos.

Por definição, um contrato é um acordo que contenha vontades e seja formalizado entre partes que se comprometem a prestações reciprocas e que não permitem alterações ou extinções de forma unilateral. Majoritariamente estes contratos no âmbito civil são formados por partes privadas e que estão em paridade de condições. Já a administração pública, que visa a satisfação de toda a população e por isto possui superioridade frente a iniciativa privada, pode celebrar contratos com a iniciativa privada de duas formas, sendo elas Contratos da Administração Pública e Contratos Administrativos. Onde o primeiro é regido pelos termos do Direito Civil, assim como os contratos entre partes privadas, contendo foco no lucro e o segundo é regido pelo Direito Administrativo com objetivo de realização de um serviço público essencial ao bem-estar comum.

Conforme o princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado e outras diretrizes norteadoras da administração pública, os contratos administrativos possuem características próprias e diferenciadas, estas são chamadas de clausulas exorbitantes, pois concedem benefícios a uma das partes, a administração pública, que se aplicadas a contratos regidos pelas normas de direito civil seriam consideradas ilegais ou inadequadas.

Os contratos administrativos podem ser divididos em diversas espécies, ou modalidades, entre elas o autor cita: Conceção, Serviço, Gestão, Obras e Parcerias Público-privadas.

Sendo os contratos de conceção os mais utilizados pela Administração Pública e que “consiste na transferência de titularidade de poderes e deveres da Administração para outra pessoa, que assumirá a competência para a realização dos serviços.” Este tipo de contrato oneroso possui prazo determinado e permite subconcessão, se houver clausula previamente definida em edital, e precedido de concorrência, assim como todo negócio no âmbito administrativo.

Assim que um contrato de conceção é celebrado, todas as responsabilidades pelo que foi acordado é transferido ao concessionário, desde prejuízos, lucros, deveres, contratação de funcionários com vínculo empregatício privado. A lei 8.987/95 em seu art. 29, apresenta alguns deveres a Administração Pública acerca dos contratos de conceção, dentre eles podemos citar alguns: regulamentar o serviço concedido, fiscalizar de forma permanente, aplicar penalidades regulamentares e contratuais, intervir em casos previstos em lei, homologar reajustes pertinentes na forma da lei e das normas assim como cláusulas presentes no contrato, entre outros.

Ainda sobre o campo de conceções, o autor referencia MEDAUAR, 2009, que salienta a existência de várias espécies de conceções, definindo a cerca de três delas, sendo: A conceção de serviço público, onde o poder público transfere a terceiro a prestação destes serviços, por meio de concorrência, com transferência de risco e mediante remuneração; a conceção de uso de bem público, onde é concedido uso de espaço ou bem público por particular e a conceção florestal, onde empresa privada tenha direito a exploração sustentável de produtos e serviços em uma unidade de manejo.

Contratos de gestão visam harmonia entre a Administração Pública Direta e Indireta, onde se determinam metas à Administração Indireta que quando alcançadas oferecem benefício outorgado pelo Poder Público. Este tipo de contrato visa a adequação dos serviços públicos por meio da descentralização, sendo amplamente utilizado por diversos autores o termo convênio ao se referir a este tipo de documento.

As obras são definidas pela Lei 8.666/93 como “toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”, sendo assim reconhecido como contrato de obras todo aquele serviço que tem como objetivo o que cita a lei 8.666/93 e que é firmado entre a Administração Pública com ente privado.

Também são caracterizadas como contrato de obra a chamada parceria público-privada, sendo esta a mais recente entre os contratos administrativos conforme institui a lei 11.079 de 2004, parceria esta que possui duas modalidades, a patrocinada e a administrativa. A concessão patrocinada é todo aquele serviço que possui tarifa cobrada do usuário com parcela de auxílio do ente público. Não se pode confundir com a conceção de serviços públicos, pois a diferença é justamente a parcela de colaboração financeira do estado para com a concessão patrocinada. Já para a conceção administrativa, o usuário principal é a própria administração pública.

O autor reforça que existem normas gerais a cerca de parceria público-privada que são aplicáveis a ambas as modalidades, como “contraprestação pecuniária paga pelo Estado; equilíbrio econômico-financeiro; compartilhamento de ganhos econômicos, delimitação do prazo contratual; observância da Lei de Responsabilidade Fiscal; imposição de limites de despesas; e necessidade de licitação.”

Como forma de garantir a execução correta do contrato que foi acordado entre a entidade privada pela Administração Publica é a possibilidade de exigência de garantia, entre estes são previstos a escolha “dentre caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária (art. 56, § 1º, I, II e III da Lei 8.666/93).” Devido a possibilidade de utilização desta garantia, para sua devida efetividade é necessário que esta esteja previsto no edital, desde o instrumento convocatório. Quando exigida a garantia, esta deverá permanecer sob responsabilidade da autoridade pública ate a conclusão da execução dos contratos, quando então poderá ser reavida pelo contratado. Caso exista caso de inadimplemento por parte do contratado, cabe a Administração reter tais garantias como forma de indenização dos prejuízos e como parte do pagamento de multas devidas.