CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. INTRODUÇÃO

Os contratos, públicos ou privados, são acordos de vontades. Portanto, em sua formação, os contratos. são bilaterais. Essa é a primeira e principal diferença entre atos e contratos: os primeiros são declarações ou manifestações unilaterais e os últimos se formam med.iante manifestações bilaterais de vontades. Quando estudamos atos administrativos, vimos que eles são espécie do gênero ato jurídico. O que os particulariza é serem praticados pela administração pública, na qualidade de poder público, ou por particular investido em prerrogativas públicas; estando sujeitos, portanto, predominantemente, a regime de direito público. A mesma lógica vale para os contratos administrativos. Eles são espécie do gênero contrato. Particulariza-os o fato de a administração figurar como poder público, o que os sujeita, predominantemente, ao regime jurídico de direito público. Cumpre assinalar, todavia, que, mesmo sendo os contratos administrativos regidos precipuamente por normas de direito público, sempre será necessária a livre manifestação de vontade do particular para a formação do vínculo contratual. O regime de direito público é caracterizado pela exist~ncia de prerrogativas especiais para a administração, as ditas cláusulas exorbitantes, que serão vistas adiante. Deve ficar claro, portanto, que o particular não pode ser obrigado, contra sua vontade, a procurar a administração para celebrar um contrato, ainda que se trate de um contrato regido pelo direito público. A iniciativa de contratar deve sempre ser livre; após a assinatura do contrato, aí sim, as partes passam a estar vinculadas às suas cláusulas e às disposições legais a ele relativas (com certas ressalvas quanto à vinculação da administração a algumas cláusulas contratuais, conforme será exposto à frente). Para a validade de um contrato, entretanto, não basta a livre manifestação de vontade das partes. É necessário que o contrato não contrarie disposição legal, que seu objeto seja lícito e possível e que as partes contratantes sejam capazes. Além disso, sempre que a lei exigir forma determinada para um contrato, como elemento essencial, o desatendimento da forma prevista na lei implicará nulidade do contrato. Os contratos administrativos estão disciplinados nos arts. 54 a 80 da Lei 8.666/1993. Esses artigos devem ser a fonte principal de estudo do assunto, uma vez que as regras deles constantes prevalecem, evidentemente, sobre eventuais posições doutrinárias que delas divirjam. Cabe observar que os contratos de concessões e permissões de serviços públicos submetem-se a regramento próprio, constante da Lei 8.987/1995. Também seguem disciplina específica, estabelecida na Lei 11.079/2004, os contratos de parcerias público-privadas, que consisterr). em uma peculiar modalidade de contrato de concessão. As concessões e permissões de serviços públicos, assim como as parcerias público-privadas, serão estudadas em capítulo próprio desta obra, acerca dos "serviços públicos". No presente capítulo, todas as referências que fizermos a dispositivos legais, sem menção expressa à lei a que o dispositivo pertença, reportam-se à Lei 8.666/1993.

1. CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO E DE CONTRATO DA ADMINISTRAÇÃO

Podemos conceituar contrato administrativo como o ajuste entre a administração,pública, atuando na qualidade de poder público, e particulares, firmado nos termos estipulados pela própria administração contratante, em conformidade com o interesse público, e sob regência predominante do direito público. Essa definição conceme aos denominados contratos administrativos propriamente ditos, que são ~xatall)ente aqueles em que a administração pú- blica atua na qualidade de poder público, dotada, por isso, de prerrogativas características de direito público (supremacia). Entretanto, a administração pública tem a possibilidade de celebrar contratos regidos predominantemente pelo direito privado, caso em que, em princípio, encontra-se em posição de igualdade jurídica com o particular contratado. Contratos dessa espécie são, por vezes, denominados "contratos administrativos atípicos". Mais frequentemente, contudo, a doutrina refere-se a esses contratos regidos precipuamente pelo direito privado simplesmente como ~'contratos da administração", ou mesmo como "contratos de direito privado da administração". Dessa forma, definimos "contrato da administração" como o ajuste firmado entre a administração pública e particulares, no qual a administração não figura na qualidade de poder público, sendo tal ajuste, por isso, regido predominantemente pelo direito privado. Exemplos de "contratos da administração" são um contrato de locação em que a administração figure como locatária; um contrato de compra e venda em que uma sociedade de economia mista esteja vendendo bens de sua produção; um contrato de abertura de conta corrente firmado entre um particular e um banco estatal (Banco do Brasil, por exemplo); os contratos de compra e venda de ações, quando, por exemplo, a União esteja alienando, em bolsa de valores, ações de sua propriedade relativas a parcela do capital de uma sociedade de economia mista, sem transferência do controle; etc. Afirmamos acima que, nesses chamados "contratos da administração" o particular e a administração pública encontram-se, "em princípio", em posição de igualdade jurídica. UtilizaID;os a ressalva - "em princípio" - porque é necessário observar que a Lei 8.666/1993, em seu art. 62, § 3.0 , I, contrariando o que costumava ser lecionado pela doutrina administrativista, estendeu aos '_'contratos da admiilistração", no que couber, algumas das mais importantes prerrogativas de direito público aplicáveis aos contratos administrativos propriamente ditos, tais como a possibilidade de modificação unilateral do contrato, o poder de rescindi-lo unilateralmente, a fiscalização de sua execução, a aplicação de sanções, a denominada ocupação provisória (para garantia da manutenção da continuidade de serviços essenciais). Note-se que, contraditoriamente, a própria lei, no mesmo dispositivo (art. 62, § 3.0 , I), textualmente reconhece a existência de "contratos da administração" cujo conteúdo seja regido predominantemente por norma de direito privado (a lei expressamente alude, de forma exemplificativa, a contratos de seguro, de financiamento e de locação em que o poder público seja locatário). Constata-se, assim, que a Lei 8.666/1993 atenuou a distinção entre "contratos administrativos" e "contratos da administração", porque as mais importantes prerrogativas de direito público, que caracterizam os contratos administrativos propriamente ditos, passaram, por força dessa lei (art. 62, § 3.0 , I), a ser aplicáveis aos demais contratos celebrados pela administração pública. É verdade, entretanto, que as prerrogativas de direito público aplicam-se aos "contratos da administração" somente no que couber e, sem dúvida;' nos

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