A CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO ISS NAS OPERAÇÕES DE LEASING FINANCEIRO

REVISITANDO A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO ISS NAS OPERAÇÕES DE LEASING FINANCEIRO.

Leonel Araújo Souza^[1]

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Considerações sobre o leasing; 2.1. Modalidades do Arrendamento Mercantil; 2.2. Leasing financeiro: negócio jurídico complexo; 3. Elementos da incidência do ISS e os paramêtros definidos pela Constituição; 3.1. Considerações sobre o critério material: o que é prestação de serviço?; 3.1.1. O papel da Lei Complementar nº 116/03 na definição de serviços  ; 3.2. Análise do critério quantitativo do ISS: base de cálculo (im)possível nas operações de leasing financiero; 4. Análise da jurisprudência do STF sobre a incidência do ISS sobre o leasing financeiro; 4.1. O RE 116.121/SP e a locação de bens móveis; 4.2. A virada na jurisprudência: julgamento do RE 547.245/SC; 4.3. A edição da Súmula Vinculante nº 31 e a sua (in)congruência no sistema tributário nacional; 5. Considerações finais.

PALAVRAS-CHAVE: leasing; Arrendamento Mercantil; Fianceiro; ISS; Serviço; Lei Complementar; Jurisprudência; Supremo Tribunal Federal; (In)constitucionalidade.

1. Introdução.

2. Considerações sobre o leasing.

O contrato de leasing, ou de arrendamento mercantil, como também é conhecido no Brasil, não possui previsão no Código Civil, de forma que é regulamentado através de legislação esparsa, especialmente a Lei nº 6.099/74, que fora elaborada com o intuito de determinar o tratamento tributário do arrendamento mercantil, bem como de dispor sobre outras providências.

Conforme disposto no art. 7º da referida Lei, as operações de leasing serão subordinadas ao controle e à fiscalização do Banco Central do Brasil. Atualmente, tal tarefa é atribuída à Resolução do BACEN de nº 2.309/96.

Tecidas essas considerações preliminares, quanto a sua regulamentação no ordenamento jurídico brasileiro, é importante digredir sutilmente sobre a origem do contrato em si. “Segundo a unanimidade dos autores, o leasing tornou-se conhecido, nos Estados Unidos da América, na década de 1950 ” ^[2], muito em função das condições mercadológicas apresentadas naquele país, no pós 2ª guerra mundial. Como bem destaca Fran Martins:

Sentindo um empresário americano, P. Boothe Jr., necessidade de certos bens sem ter o numerário suficiente para adquiri-los, imaginou que bons serviços prestariam ao comércio empresas que se encarregassem dessa aquisição e pusessem os bens à disposição dos empresários mediante arrendamento dos mesmos, dando-se aos arrendatários a faculdade de, findo o prazo do contrato, adquirir os bens arrendados. Daí surgiu a primeira empresa de leasing, a U.S. Leasing, em breve a essa seguindo-se muitas outras, dado o êxito obtido ^[3].

Tal contrato passou a ser largamente utilizado, em razão das enormes vantagens que propicia, dentre as quais destaca-se como exemplo, a preservação do capital do Arrendatário, que ao não ser utilizado para aquisição de equipamentos no momento da contratação, pode continuar girando com liquidez. Dessa forma, acaba por resultar no aumento da produtividade empresarial, já que o Empresário terá diante de si, tanto o capital para investir, como o maquinário para realizar a produção.

Diferente não foi no Brasil, em que o leasing aqui aportou, ao menos de forma oficial, em 1974, através da promulgação da já mencionada Lei nº 6.099/74. Ressalta-se, entretanto, que antes da regulamentação legal, o arrendamento mercantil já vinha sendo utilizado no Brasil, principalmente nos grandes centros comerciais do país, como São Paulo e Rio de Janeiro.

2.1. Conceito, caracteristicas e objeto.

De modo a entender o que seria o arrendamento mercantil, podemos tomar como ponto de partida, para construir sua significação, o texto do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 6.099/74, em que o legislador acabou por conceber uma definição do instituto, ainda que incompleta:

Parágrafo único - Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.

        Com base nesse dispositivo legal, que oferece excelente ponto de partida para definição do arrendamento mercantil, pode o interprete construir um conceito robusto do instituto. É o que procurar-se-á fazer em seguida, em modesta tentativa. Especialmente para que, com o destrinchamento da entidade estudada, em momento posterior possamos analisar a questão da prestação de serviço no leasing.

Pois bem. Vislumbramos que o leasing é um negócio jurídico que envolve essencialmente, e quase sempre, três sujeitos ^[4]: i) o Arrendante, que, nos termos do art. 1º da Res. Nº 2.309/96, deve ser uma pessoa jurídica cujo objeto principal seja a pratica do leasing, ou um Banco Múltiplo, com carteira de Arrendamento Mercantil, ou ainda por Instituições Financeiras autorizadas; ii) o Arrendatário, qu pode ser pessoa física ou jurídica; iii) e o vendedor do bem, que não será, necessariamente, aquele que fabrica o produto.

        Também podemos perceber que o objeto contratual do leasing é o arrendamento ^[5] de um bem móvel ou imóvel, material ou imaterial, a ser adquirido pelo Arrendante, para uso do Arrendátario, com base nas especificações concedidas por esse, mediante uma contrapartida financeira períodica. Acrescente-se ainda que “as operações de Arrendamento Mercantil são regulamentadas pelo Banco Central e o contrato é consensual, bilateral, oneroso, comutativo e exige prova por escrito” ^[6].

        Ademais, para além das características já mencionadas, para que determinado negócio jurídico seja considerado como arrendamento mercantil, ao final do prazo locativo ^[7], ao Arrendatário deve ser facultada a opção de: i) comprar o bem arrendado, mediante o pagamento de preço residual previamente fixado; ii) a devolução do bem à Arrendante; ou iii) a renovação da locação, com reajuste no preço das prestações.