A Defesa Previa

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA ÚNICA DO CRIME DA COMARCA DE SERRA TALHADA - PE.

PROCESSO Nº 0003091-97.2012.8.17.1370

JOÃO GILBERTO GUIMARÃES, brasileiro, casado, motorista aposentado, residente e domiciliado na Rua Luiz de Melo e Lima, nº 1518, AABB – Serra Talhada – PE,  devidamente qualificado nos autos do processo acima mencionado, por seu advogado “in fine” assinado, documento procuratório incluso, com endereço profissional sito à Rua ENOCK INÁCIO DE OLIVEIRA, Nº 1305, bairro N. Sa. da Penha, Serra Talhada – PE,   ONDE RECEBE NOTIFICAÇÕES E INTIMAÇÕES, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 395 do Código de Processo Penal, em ALEGAÇÕES PRELIMINARES dizer que a instrução criminal demonstrará a improcedência da acusação, evidenciando ser a ABSOLVIÇÃO um imperativo de JUSTIÇA.  

Segundo informações do condutor, Nilton Barbosa dos Santos, este se encontrava de serviço no dia do fato, num bloqueio realizado na Av. Ademar Xavier, nas proximidades da igreja católica, quando por volta das 09h30, abordaram um veículo  gol, cor preta, placa NOD-5222, onde condutor foi identificado como JOÃO GILBERTO GUIMARÃES. Verificaram que no banco traseiro do citado veículo, havia um objeto enrolado num jornal dando para ver a ponta de um cano de espingarda. Ao ser verificado o objeto viu que se tratava de uma espingarda cal. 28, marca e modelo não identificados, a qual estava desmontada. Afirmou que a espingarda apreendida estava com o cano desmontado da coronha e da culatra e não foi encontrada nenhuma munição na abordagem. Disse que o acusado afirmara que estava trazendo a espingarda de uma fazenda, levando-a para conserto. Finalizou dizendo que não fora encontrado mais nada de ilícito no interior do veículo do acusado.

Carlos José de Matos, policial militar, testemunha do fato, que também se encontrava de serviço naquele dia, em suas declarações ratificou o narrado pelo colega de farda Nilton Barbosa dos Santos, não fornecendo notícias distintas da já narrada acima.

João Gilberto Guimarães, em seu interrogatório afirmou que a espingarda nunca funcionou, pois a mesma tem um defeito no gatilho e o cão não segura. Disse não possuir munições para a espingarda nem de outro calibre. No dia do fato se deslocou até esta cidade trazendo a espingarda no banco traseiro, devidamente desmontada. Afirmou não ter a intenção de vender a arma, queira consertá-la e registrá-la para mantê-la em seu sítio. Finalizou dizendo que não possui outras armas de fogo.

Até a presente data, não foi juntada ao processo o laudo de perícia da eficiência da arma, a ser realizado pelo Instituto de Criminalística da SDS.

Tratando-se de crime de porte de arma de fogo, faz-se necessária a comprovação da potencialidade do instrumento, já que o princípio da ofensividade em direito penal exige um mínimo de perigo concreto ao bem jurídico tutelado pela norma, não bastando a simples indicação de perigo abstrato.

 Com isso, uma vez não constando no processo o exame de eficiência, resta atípica a conduta do porte de arma.

O Auto de Apresentação e Apreensão da arma, Fls 015, informa que arma foi apreendida com o cano desmontado da culatra e da coronha e desmuniciada, comprovando assim, a falta de potencialidade lesiva, caracterizando a conduta atípica do fato.

Na arma de fogo quebrada está ausente o elemento do tipo penal “arma de fogo” do estatuto do desarmamento. Se a arma não mais possui capacidade para deflagrar projéteis, não poderá ser considerada arma de fogo. Pois, por sua impropriedade, não possui aptidão para produzir disparo

Ademais, tal entendimento também se ajusta ao conceito de tipo material, no sentido de que a conduta deve ser materialmente lesiva a bens jurídicos, não bastando apenas a subsunção da conduta na descrição legal, logo a conduta praticada pelo denunciado não se enquadrar, sob a ótica constitucional, como infração penal.

O Ministério Público sustenta que crime descrito no art. 14 da Lei nº 10.826/2003 se configura em um tipo penal de perigo abstrato, que segundo a doutrina, é aquele em que o perigo é presumido e se consuma independentemente da produção de um resultado, ou seja, não importa, para fins de aplicação da sanção penal, se a conduta do agente efetivamente atingiu o bem jurídico tutelado pela norma.

Não obstante o entendimento do Órgão Ministerial, há de se ressaltar que a mera conduta – portar arma de fogo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar-, por si só não se configura um ilícito penal, pois para tanto, se faz necessário a ofensa, concreta e efetiva, ao bem jurídico tutelado pela norma legal.

Nesse contexto, oportuna a transcrição de trecho do irretocável voto proferido pelo Desembargador Nereu José Giacomolli, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento do recurso de Apelação nº. 70035616481:

“Assim, afigura-se correto afirmar que o Direito Penal de um Estado Democrático e Constitucional de Direito, estruturado no respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, CF) ultrapassa as barreiras dogmático-formais subjetivas e se insere na concepção objetiva substancial do Direito Penal. Dentro dessa perspectiva, é de suma importância o bem jurídico protegido; não a regra em si, mas o que esta tutela.

A infração penal não é mera violação da regra. É mais que isso, é violação do bem jurídico, numa perspectiva de resultado e de relevância da ofensa ao bem jurídico protegido.

Assim, entendo que a conduta de porte de uma arma desmuniciada não encontra adequação típica ao tipo penal abstrato do artigo 14 da Lei 10.826/03, pois não representa absolutamente nenhum risco de perigo ao bem jurídico incolumidade pública. Com efeito, o porte de uma arma desmuniciada, objetivamente, representa o mesmo que o porte de uma arma de brinquedo, ou de uma faca, ou de um canivete: embora tenha um poder de intimidação, não tem qualquer possibilidade de colocar em risco o bem jurídico protegido pela norma penal”.

Assim sendo, o porte de arma de fogo, sem munição capaz de atingir a integridade física de terceiro, ou abalar a segurança pública, evidencia, na verdade, a violação de uma regra, e não necessariamente, a prática de uma infração penal, mesmo porque não se pode considerar a existência de um crime sem levar em conta sua essência ou lesividade material, seria afrontar ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Dessa forma, para a configuração do crime de porte de arma, há necessidade da colocação do bem jurídico tutelado em situação de risco ou perigo concreto. Por conseguinte, não havendo risco de lesão, ou perigo de lesão ao bem jurídico, o tipo penal abstrato não se concretiza, pois o porte de arma de fogo, sem munição, não se enquadra no tipo penal previsto no art. 14 da Lei nº. 10.826/2003, uma vez que ausente a lesividade ao bem jurídico tutelado.