A Improbidade Administrativa

7 - Improbidade administrativa.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A improbidade administrativa é um ato ilícito, que está ligado à ideia de corrupção administrativa. Ou melhor, é o designativo técnico para o termo “CORRUPÇÃO ADMINISTRATIVA”. A improbidade administrativa ocasiona a promoção do desvirtuamento da função pública e a ofensa à ordem jurídica.

Ainda, faz-se necessário ressaltar que a despeito da existência de diversas vozes discordantes, a doutrina amplamente majoritária entende que a tutela da probidade administrativa (que abarca a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa), efetivamente, tem NATUREZA DE DIREITO DIFUSO.

Ex: aquisição indevida de patrimônio privado a expensas do erário público.

OBS: a corrupção também se revela com o exercício nocivo da função pública, no tráfico de influência e no favorecimento pessoal de poucos em detrimento da maioria.

* qual a diferença entre ilegalidade e improbidade? Conforme explica o Min. Napoleão Nunes Maia Filho, a distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade não são situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo o seu significado. A improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão (nocivo) do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. Em outras palavras, nem todas as vezes que o agente praticar um ato ilegal, ele terá cometido um ato ímprobo. Para que o ato ilegal seja considerado ímprobo, exige-se um plus, que é o intuito de atuar com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. A confusão entre os dois conceitos existe porque o art. 11 da Lei nº 8.429/92 prevê como ato de improbidade qualquer conduta que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o da legalidade (art. 37 da CF). Mas isso não significa, repito, que toda ilegalidade é ímproba. A conduta do agente não pode ser considerada ímproba analisando-se a questão apenas do ponto de vista objetivo, o que iria gerar a responsabilidade objetiva. Quando não se faz distinção conceitual entre ilegalidade e improbidade, corre-se o risco de adotar-se a responsabilidade objetiva. STJ. 1ª Turma. REsp 1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014 (Info 540).

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

1.1. FONTE CONSTITUCIONAL

- Art. 14, § 9°, CF: improbidade no período eleitoral (caráter preventivo – anterior ao exercício da função).

- Art. 15, inciso V, CF: suspensão de direitos políticos em razão da prática de ato de improbidade (a cassação dos direitos políticos é VEDADA).

- Art. 85, inciso V, CF: ato de improbidade praticado pelo Presidente da República configura crime de responsabilidade, que será julgado na seara política (processo de impeachment – julgado pelo Senado Federal, com autorização prévia da Câmara dos Deputados).

- Art. 37, § 4°, CF: improbidade administrativa dos servidores públicos.

- Lei 8.429/92: Lei de Improbidade Administrativa (chamada Lei do Colarinho Branco, representou um marco dentro da atividade administrativa).

1.2. LEI DE IMPROBIDADE - LEI 8.429/92

A Lei de Improbidade ficou suspensa por muito tempo. Ou seja, quanto à sua criação trata-se de lei velha, mas em relação à sua aplicação a lei é nova.

A ideia da Lei 8.429/92 era resguardar o patrimônio público e proteger o cumprimento dos princípios da administração.

O rol de medidas punitivas na Lei de Improbidade é mais extenso/amplo que o do art. 37, § 4°, da CF.

OBS: o art. 36, § 4° prevê as seguintes medidas: ressarcimento (natureza civil); indisponibilidade de bens (natureza civil); perda da função e suspensão dos direitos políticos (natureza eleitoral).

1.3. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR

Não há regra expressa na Constituição. Todavia, considerando que as medidas previstas na CF têm natureza civil e eleitoral (cuja competência é privativa da união – art. 22, I, CF), entende-se que a competência para legislar é da UNIÃO.

OBS: por ser a Lei 8.429/92 uma lei de âmbito nacional, é aplicada a todos os entes da federação.

1.4. NATUREZA JURÍDICA

* O ilícito de improbidade tem natureza penal ou administrativa? Nenhum dos dois. Para o STF o ilícito de improbidade tem NATUREZA CIVIL (ADI 2182). O que significa dizer que as sanções para a prática de ato de improbidade administrativa não têm natureza penal (art. 37, § 4°.... além das medidas penais cabíveis).

Logo, o ilícito de improbidade é julgado em ação de improbidade (com natureza civil).

OBS: o ilícito só será ato de improbidade se previsto na Lei 8.429/92.

Se a conduta também configurar crime (previsto no CP ou legislação extravagante), haverá então um ilícito penal, a ser julgado em ação penal. Por fim, se o ato de improbidade for também um ilícito administrativo previsto no Estatuto do Servidor (infração funcional), o fato será apurado em processo administrativo próprio.

Nesse contexto, é absolutamente possível que o ato configure ILÍCITO CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVO, a ser julgado nas esferas cível, criminal e administrativa. Inclusive, as decisões podem ser antagônicas, pois entre as instâncias há independência.

EXCEÇÃO: só haverá comunicação de instâncias quando:

1. Absolvição penal por inexistência do fato ou negativa de autoria (art. 935, CC; art. 126 da Lei 8.112/90 e art. 66, CPP): nesse caso o agente será absolvido em todas as searas.
2. Reconhecimento de excludente penal no processo penal: faz coisa julgada no cível, mas não implica absolvição geral, podendo o agente ser condenado nas outras esferas.

2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA IMPROBIDADE

CURIOSIDADE: no ato de improbidade, o agente improbo é considerado o sujeito ativo, enquanto que o sujeito passivo é a entidade pública que sofreu o dano/desvio.

2.1. SUJEITO PASSIVO

Podem sofrer (ser vítima) ato de improbidade:

ARTIGO 1°, caput, da Lei 8.429/92:

a) Administração Direta: União, Estados, Municípios e DF.

b) Administração Indireta ou Fundacional: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e SEM.