A NECESSIDADE (OU NÃO) DE UM “DIREITO DIGITAL”

3 A NECESSIDADE (OU NÃO) DE UM “DIREITO DIGITAL”

Este capítulo terá como foco essa discussão, se há a necessidade da existência de um direto específico para estudo e definição de leis que envolvam a ciência da informática em razão dos crimes cometidos no âmbito da Internet. Será tratado o conceito de “Direito Digital” e o desafio encontrado nesta respectiva área, levando em consideração seus elementos.

Diante disso, tendo em vista que a Internet não se trata de um mundo físico, será abrangida a questão desta evolução do direto estar sendo ou não usada devidamente. E, finalmente, serão expostos argumentos sobre a nova lei, já vigente, conhecida como “Marco Civil da Internet”, quais os principais pontos que ela aborda, e se é um exemplo de “Direito Digital”.

3.1 Direito digital

Direito digital é uma evolução da própria ciência principal do Direito, que abrange todos os institutos vigentes e aplicados até hoje, ampliando e introduzindo novos elementos e princípios para o pensamento jurídico em toda a sua extensão.

Acerca do tema, Schwambach^[1] expõe o seguinte:

A principal necessidade e importância do direito digital surge com a formação e crescimento da sociedade e da informação que, por sua vez, teve marco inicial no fim do século XX, onde a criação de novas tecnologias foram determinantes para o surgimento da globalização, caracterizando assim a expansão da sociedade da informação ou também chamada de sociedade do conhecimento. (SCHWAMBACH, 2015, on line)

O Direito deve adaptar-se a todas as sociedades, independentemente da época, evoluindo e criando normas, para que a vida das pessoas seja cada vez mais fácil. Pode-se afirmar que uma das maiores evoluções aconteceu com a chegada da Internet; e, como vimos anteriormente, sua utilização, de forma ilícita, fez com que o Direto evoluísse, dando surgimento, assim, ao Direito digital.

Esta tipificação tem devida fundamentação na Constituição Federal, mais especificadamente, no “direito de livre acesso aos meios de comunicação”, como pode-se concluir no art. 220 da Constituição Federal de 1988^[2]:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. (BRASIL, 1988)

3.1.1 Elemento tempo

“Entendo que o direito é uma junção dos fatores: fato, valor e norma”, três elementos observados pelo professor Ferreira, nos conceitos de Miguel Reale^[3]:

Convém destacar, por fim, que tal definição congrega os três elementos da tridimensionalidade ética: fato, valor e norma. O direito busca valores ligados ao bem comum (bilateralidade axiológica) por meio da criação de normas éticas heterônomas que limitam os fatos de modo coercível e atributivo. (grifo nosso), (FERREIRA, 2015, on line).

Porém, Zanatta^[4] acrescentou também o fator tempo, o qual deve ser usado para a construção do Direito Digital, e que o advogado deve utilizar-se mais deste elemento para a defesa de seu cliente. Este autor dispõe o seguinte:

[...]O direito digital atua dentro destes conceitos, mas introduz um quarto elemento nessa equação: o Tempo. Torna-se, desse modo, um conjunto de estratégias que atendem nossa sociedade digital e não mais apenas as normas regulamentadoras.

[...]Direito adicionado ao elemento Tempo resulta no direito digital. Este quarto elemento determina que se deve estabelecer obrigações e limites de responsabilidades entre as partes, no aspecto de serviços, contratos, direitos autorais, etc. Sendo assim, o advogado digital deve saber manipular o fator tempo em favor do cliente, sob pena de, por uma falha na estratégia jurídica, perder alguma prova ou tornar irreversível determinada situação, face à constante mudança. (ZANATTA, 2015, on lone)

3.1.2 Elemento Território

O direito digital está aí para mexer nas relações entre os indivíduos usuários da Internet. Porém, existe uma enorme dificuldade de se definir o território dentro dela, onde é realizado o procedimento jurídico, como crimes cometidos por crackers que utilizam-se de programas que possibilitam camuflar o IP “[...]uma forma de identificação virtual. Ou seja, o anonimato na rede é relativo, assim como as identidades virtuais podem não ter um correspondente de identidade real[...]^[5]”.

Como não se pode especificar o limite territorial na Internet, é possível valer-se dos parâmetros do Direito Internacional e, conforme este, deve-se averiguar vários pontos. Um deles é saber até onde um determinado ato jurídico surtirá efeito para, assim, poder especificar o ordenamento ou as leis que estarão assegurando esta relação. Outro caso disso é quando o site especifica à qual legislação está submetido.

Zanatta^[6] dispõe entendimento equivalente acerca deste caso:

[...] Para melhor compreender, faz-se necessário traçar um paralelo, tomando como referência o Direito Internacional. Por ele se estabeleceu que, para identificar a norma a ser aplicada, diante da extrapolação dos limites territoriais dos ordenamentos, deve-se averiguar a origem do ato e onde este tem ou teve seus efeitos, para que possa ser aplicado o Direito do país em que teve origem ou no qual ocorreram os efeitos do ato.

[...] Os sites devem, de alguma forma, deixar claro a que legislação está submetido o indivíduo, seja por aceite a Termos de Serviço, seja por Contrato de Adesão. [...]. (ZANATTA, 2015, on line). 

Este elemento é muito importante para precisar uma análise do delito, onde de fato ele acontece, evitando assim que seja cometida qualquer injustiça, ou seja, para uma melhor defesa do criminoso. E da mesma forma que existe um foro competente para processar e julgar crimes no mundo real ou físico, há também uma alçada para assim agir nos crimes praticados no mundo virtual.

A dificuldade para definir qual das normas serão tratadas em um determinado caso é uma realidade. Sendo assim, Pinheiro^[7] define o Direito Digital como fronteira transformadora do Direto, exigindo, desta forma, uma uniformização de procedimentos por parte de todos os estados. Para que isto ocorra, é necessário pautar-se nos respectivos princípios como uma base de sustentação, disponibilizando “harmonia” na aplicação destas regras.