A Teoria do Adimplemento Substancial no Direito Penal

1. Introdução

A teoria do adimplemento substancial diz respeito a um entendimento no sentido de que um simples inadimplemento contratual não pode justificar a extinção de todo o negócio jurídico, quando estiver relacionado a uma obrigação com pouco ou irrisório valor, ainda mais quando envolver boa fé na conduta da pessoa envolvida e já se tiver atingindo o fim proposto ou mesmo se aproximado de forma considerável do seu resultado final.

É uma teoria muito usada na área cível, como por exemplo em casos envolvendo seguro, onde o segurado pagou quase todas as prestações do seguro, mas ficou inadimplente em uma, se negando a seguradora a cobrir a apólice. Pela teoria em questão, pela questão social do contrato e a própria boa-fé envolvida, não sendo o caso de nítida intenção de descontinuidade do contrato, deve o mesmo ser considerado válido, mesmo com a parca inadimplência.

Tal teoria não encontra guarida legal expressa, ou seja, não há lei literal que a preveja, mas é amplamente reconhecida doutrinariamente, principalmente na área cível, aliada aos princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato, da vedação ao abuso de direito e ao enriquecimento sem causa, todos insculpidos no Código Civil.

Há também decisões se utilizando de tal teoria nas áreas previdenciárias e penal, sendo esta última o escopo do presente trabalho, na forma a seguir aduzida.

1. A teoria do adimplemento substancial no Direito Penal

Como já adiantado, a teoria do adimplemento substancial nasce junto ao direito civil, entendendo que o cumprimento quase total da obrigação não pode servir para extinguir o negócio jurídico havido.

Nas palavras de TARTUCE (2017, p. 307):

“Pela teoria do adimplemento substancial (substantial performance), em hipóteses em que a obrigação tiver sido quase toda cumprida, não caberá a extinção do contrato, mas apenas outros efeitos jurídicos, visando sempre à manutenção da avença.”

Tal teoria também tem causado discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca de sua aplicação em outras áreas do direito, em especial junto ao direito penal, principalmente nos casos em que o sujeito tenha adimplido de forma substancia as condições que lhe foram impostas quando da concessão do sursis, da suspensão condicional do processo, do livramento condicional e em casos de impossibilidade de perda dos dias remidos em razão da prática de falta grave, por exemplo.

No campo do direito penal, principalmente junto a institutos como sursis, da suspensão condicional do processo, do livramento condicional e progressão de regime, o adimplemento substancial pode ser encarado como decorrente dos princípios fundamentais garantistas como o da proporcionalidade e razoabilidade.

A proporcionalidade tem a ver com a realização e acontecimento de uma medida, de forma que tão eficaz quanto outra, mas que menos importasse em restringir direito fundamental violado, levando em consideração a promoção de um direito fundamental sobre outro como mais importante que tal outro.

Nas palavras de CUNHA JUNIOR (2009, p. 50):

 “É um importante princípio constitucional que limita a atuação e a discricionariedade dos poderes públicos e, em especial, veda que a Administração Pública aja com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desvantajosos, desarrazoados e desproporcionais”

A razoabilidade estaria ligada intimamente com uma ideia de adequação dos meios aos fins e intimamente ligada ao devido processo legal.

Nas palavras de BAHIA (2017, p. 85):

“Em suma, a noção de razoabilidade guarda afinidade com a ideia de equilíbrio, moderação e harmonia. Busca aquilo que atende ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento, em última análise, pretende alcançar a justiça. Carrega, portanto, forte elemento subjetivo e abstrato.”

Ambos os princípios chegam a se confundir e fazer parte um do outro, na medida em que buscam a aplicação da igualdade, da justiça em sua forma mais pura e direta, no verdadeiro conceito de justo.

A boa interpretação de tais princípios seria a de que para chegar a um fim determinado deve se buscar o meio menos oneroso para o sujeito, para o cidadão, para a pessoa, de forma que se analise a situação perante a totalidade dos princípios constitucionais, para a melhor resolução do caso concreto.

Ou seja, são princípios interessantes inclusive para a análise de casos de choques de direitos fundamentais constitucionais, que não têm entre si hierarquia, mas que devem ser analisados sob uma ótica de equidade e justiça típica da razão e proporção.

Sob essa ótica da razoabilidade e a proporcionalidade o adimplemento substancial deve ser encarado como uma boa saída, principalmente nos citados casos de revogação do sursis, da suspensão condicional do processo, do livramento condicional e a decretação da perda dos dias remidos em razão do cometimento de falta grave.

Posto que seria uma solução menos onerosa ao cidadão, principalmente nos casos em que tenha substancialmente adimplido com suas obrigações e medidas impostas para a concessão de tais instituto, podendo chegar a extinção da punibilidade pelo reconhecimento do adimplemento substancial das condições impostas por ocasião da suspensão condicional do processo., a exemplo.

Seria injusto, nada razoável ou proporcional um preso a um mês de sua progressão de regime perder os dias remidos por uma falta grave que o faria continuar no cárcere. Oneroso para ele cidadão, que veria a exceção de sua privação de liberdade aumentada e oneroso para o próprio Estado, que deveria alocar mais e mais recursos na manutenção inadequada do encarceramento.

Assim, haveria claro excesso e falta de razoabilidade e proporcionalidade, levando a ser justo o reconhecimento da teoria do adimplemento substancial para reconhecer os dias remidos em tal caso e proceder-se com a progressão do regime.