A solução de controvérsias em contratos de parceria público e privados

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RESENHA

A solução de controvérsias em contratos de parceria público e privados.

Bragança Paulista

2018

O tema da arbitragem nos contratos de parceria público-privada é intrigante e desafiador. Já de início, exige a conformação de interesses aparentemente opostos. Enquanto argumentos desfavoráveis suscitam pela sua incompatibilidade com os princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, fato é que a arbitragem vem ganhando espaço no Direito Público, o que veio a se confirmar com a previsão expressa de seu emprego nos contratos de parceria público-privada (artigo 11 da Lei federal n. 11.079/2004). Claramente, essa lei vem amparada pelo entendimento, crescente na doutrina e na jurisprudência, acerca da possível conciliação entre interesse público e arbitragem. Seu emprego é medida que se mostra desejável frente à “crise de Justiça” e à necessidade de imprimir maior tecnicidade e celeridade à solução dos litígios que se originem deste complexo contrato administrativo.

O contrato de parceria público-privada é, por sua vez, ambiente propício para o desenvolvimento da arbitragem como mecanismo de solução de litígios que envolvam contratos administrativos.

É uma modalidade contratual complexa, de longa duração, que exige grandes investimentos privados e a colaboração do particular para que seja viável sua implantação. É necessário, portanto, o oferecimento de vantagens que atraiam o particular e minimizem seus riscos no curso da execução contratual.

 Enquanto modalidade contratual que encarna uma nova forma de atuação administrativa, pela qual o consenso e a paridade contratual assumem um papel cada vez mais importante, as parcerias público-privadas são vocacionadas a acolher formas de resolução de conflitos diferenciadas.

Nesse contexto de transformação do Direito Administrativo, é criada a lei das parcerias público-privadas - Lei federal n. 11.079/2004, a qual traz em seu cerne características próprias de um contrato inovador. Como forma de solução de litígios, referida lei prevê a possibilidade de emprego da arbitragem, aqui entendida não só como uma forma de incentivar o particular a pactuar com a Administração Pública, mas também como método adequado, eficiente e célere de resolução de conflitos.

Após um breve histórico legislativo, ter-se-á que a Lei das Parcerias Público-Privadas foi a primeira a admitir, expressamente, no âmbito das concessões administrativas não setoriais, o emprego da arbitragem, possibilitando também o emprego de outras formas não judiciais de resolução de controvérsias. A opção pela abertura do contrato a mecanismos alternativos de solução de controvérsias é, em seguida, cotejada com o princípio da eficiência administrativa.

Analisa-se a possível conciliação da arbitragem com o interesse público. A arbitragem com o poder público é então confrontada com aqueles princípios que, de início, seriam impeditivos a seu emprego nos contratos administrativos, quais sejam, a supremacia do interesse público, a indisponibilidade do interesse público e a submissão da administração pública ao princípio da legalidade. Em seguida, serão sugeridas, com base nos valores constitucionais, certas adaptações no procedimento arbitral quando aplicado no âmbito da Administração Pública. Propõem-se, igualmente, determinados limites procedimentais à arbitragem nas parcerias público-privadas.

A partir do final do século XX, o Direito Administrativo depara-se com importantes transformações, em razão da alteração do modo de agir do Estado. As experiências pretéritas comprovaram não ser possível ao Estado, de maneira unilateral, prover, isoladamente, todas as atividades a ele atribuídas. É necessária, portanto, a colaboração entre setor público e particular para a execução de serviços públicos e para a viabilização de projetos de interesse público. Se, de início, as formas associativas com o particular ainda expressavam uma relação imperativa e autoritária da Administração Pública (relação verticalizada), tal proceder foi, aos poucos, cedendo lugar para arranjos mais igualitários, até porque o parceiro público deu-se conta da imprescindibilidade de colaboração e dos recursos do particular para a execução de suas tarefas essenciais. Os altos custos envolvidos e a complexidade do empreendimento exigem investimentos maciços do particular e pressupõem uma relação de confiança e mútuo suporte para que a execução do contrato seja exitosa.