Análise Normativa do Crime de Porte de Drogas para Consumo Pessoal

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ANÁLISE NORMATIVA DO CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

NYELSSEN LOIOLA MELO VASCONCELOS

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Sobral - CE 2015

 

 

1. 1 INTRODUÇÃO

A Lei n. 11.343 de 23 de Agosto de 2006, Lei de Drogas, que instituiu o SISNAD (Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas), prescreve em seu preâmbulo medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, bem como estabelece norma s para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, define crimes e dá outras providências.

O presente trabalho está voltado à análise do crime de porte de drogas para o consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei, mas sem deixar de lado outros dispositivos importantes para a boa compreensão do crime em apreço, previsto na mesma Lei.

O delito posse de drogas era tratado, anteriormente, pela Lei n. 6.368/76, que trazia, em seu art. 16^[1]1, o crime de porte de drogas para consumo próprio, prevendo, para quem praticasse um dos 03 (três) verbos do tipo, penalidade de detenção de 06 (seis) meses a 2 (dois) ano e o pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa.

Com o advento na nova lei de drogas (Lei n. 11.343/2006), o delito estudado deixou de cominar pena privativa de liberdade, prevista na antiga lei, passou a estabelecer as seguintes penas: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

A nova lei de drogas preocupa-se com a reinserção do usuário de drogas na sociedade, deixando de puni-lo com prisão privativa de liberdade, aplicando medidas distintas, motivo pelo qual levou a doutrina e a jurisprudência à discussão acerca da descriminalização ou despenalização da conduta prevista no art. 28 da referida lei.

Vale destacar que o STF admitiu a existência de repercussão geral em Recurso Extraordinário (RE 635.659), no qual se discute a constitucionalidade da criminalização do porte de drogas para consumo próprio.

Analisando a doutrina e a jurisprudência de nossos tribunais, especialmente do nosso Supremo Tribunal Federal, sobre o tema, buscar-se-á debater e esclarecer as controvérsias sobre o tipo legal, delimitando a natureza jurídica adotada pelo legislador concernente à inovação da lei de drogas no Brasil.

1. 2 PROBLEMATIZAÇÃO E REFERENCIAL TEÓRICO

Com o advento da nova Lei de Drogas, a Lei n. 11.343/2006, houve uma despenalização da conduta de portar drogas para o consumo pessoal, tendo em vista não prever mais prisão privativa de liberdade, como fazia a revogada lei n. 6.368/76, cominando medidas alternativas à restrição da liberdade do indivíduo.

Antes de adentrarmos na discussão sobre a natureza jurídica do art. 28 da Lei n. 11343/2006, faz-se necessário esclarecer o conceito, o que se entende por drogas.

De acordo com o art. 1º, §único da referida lei, consideram-se drogas: “as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.

Em complementação ao dispositivo retro, a ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária – órgão vinculado ao Ministério da Saúde, baixou a portaria nº 344/98, de 12 de maio de 1998, que elenca quais substâncias ou produtos são considerados drogas, para os efeitos da lei antidrogas.

Acerca da natureza jurídica do crime de porte de drogas para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, surgiu intensa controvérsia, destacando-se, de acordo com o professor Renato Brasileiro, 03 (três) teorias:

a) descriminalização formal e transformação em infração sui generis: considerando que a Lei de Introdução ao Código Penal classifica como crime a infração penal punida com pena de reclusão ou detenção, e contravenção penal a infração apenada com prisão simples e multa (Decreto-Lei n° 3.914/41, art. 1°), teria havido descriminalização formal da conduta de porte de drogas para consumo pessoal (BRASILEIRO apud GOMES);

b) descriminalização substancial e transformação em infração do Direito judicial sancionador: sob o argumento de que teria havido descriminalização substancial, ou seja, abolitio criminis, há quem entenda que o art. 28 da Lei de Drogas não mais pertence ao Direito Penal, funcionando, na verdade, como uma infração do Direito judicial sancionador, seja quando a sanção é fixada em transação penal, seja quando imposta em sentença fina (BRASILEIRO apud BIANCHINI);

c) despenalização e manutenção do status de crime: despenalizar significa adotar processos ou medidas substitutivas ou alternativas, de natureza penal ou processual, que visam, sem rejeitar o caráter criminoso da conduta, dificultar, evitar ou restringir a aplicação da pena de prisão ou sua execução ou, pelo menos, sua redução.

Para o Supremo Tribunal Federal tem prevalecido, até então, a teoria de despenalização do porte de drogas, pois a nova lei de drogas (Lei nº 11.343/06) não mais prevê pena privativa de liberdade para quem pratica tal conduta.

Contudo, em 19 de agosto de 2015, teve início o julgamento do Recurso extraordinário nº 635.659, tendo como relator o ministro Gilmar Mendes, em que se discute, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal^[2]2, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios da intimidade e da vida privada.

Sobre os votos até então proferidos, dos ministros Gilmar Mendes, Edson Fachin e Roberto Barroso, por ora apontam no sentido de descriminalizar o porte de drogas pra consumo pessoal, pelo fato de que tal consumo, na esfera privada, não afeta direitos de terceiros, razão pela qual não padece da intervenção do Estado, da mesma forma como se dá com o consumo de cigarro e álcool.